الإجارة ، أو من قبل الشارع كما في اللقطة مثلا ، غاية الأمر خروج هذه الموارد عن القاعدة بالتخصيص ، أو تختصّ بما إذا لم تكن مأذونة لا من قبل المالك ، ولا من طرف الشارع ؟

واُخرى : من جهة شمول الحكم بالضمان للمنافع المستوفاة بل غير المستوفاة أيضاً ، وعدمه واختصاصه بالأعيان .

وثالثة : من جهة شمول الموصول للحرّ وشبهه وعدمه .

ورابعة : من جهة الشمول للأوقات وعدمه .

وخامسة : من جهة المراد من الأداء المجعول غاية ، فنقول :

أمّا من الجهة الاُولى : فالظاهر الاختصاص ، وذلك لانّ كلمة «اليد» وإن كان المراد بها مطلق الاستيلاء ، إلاّ أنّ تقييد المضمون ووصفه بالأخذ ، يخرج اليد المأذونة ; لظهور كلمة «الأخذ» في الأخذ بالقوّة وبالقهر ; أي : الأخذ من دون رضا ، وقد مرّت الإشارة إلى الفرق بين كلمة «الأخذ» وبين كلمة «القبض» ; فإنّ الظاهر كون الثانية أعمّ من الاُولى ، والشاهد ملاحظة موارد الاستعمالات العرفية ; كعدم تعاهد استعمال كلمة «الأخذ» في قبض المبيع من البائع مثلا حتى في المقبوض بالعقد الفاسد ، فاستعمال هذه الكلمة يشعر بل يدلّ على انحصار الحكم بالضمان بما إذا صدق الأخذ ; وهو ما إذا لم يشتمل على رضا المالك أو إذن الشارع .

ولو اُغمض النظر عمّا ذكرنا ، وقلنا بإطلاق كلمة «الأخذ» وشمولها للأخذ بالرّضا أيضاً ، فلا شبهة في انصراف الحديث عن مثل هذا الأخذ ; لأنّه لا يفهم منه الحكم بضمان مثل الوكيل والمستأجر والملتقط أيضاً ، وليس الانصراف بدويّاً حتى لا يكون معتبراً ، وعليه فخروج الأمين الذي لا يكون ضامناً إلاّ مع التعدّي أو التفريط ، لا يكون بنحو التخصيص حتى يستشكل فيه بإباء القاعدة عن التخصيص ، مع أنّه في هذا الاستشكال أيضاً نظر ، كما عرفت سابقاً في قاعدة عدم

ضمان الأمين ، فراجع(1) .

نعم ، يبقى في المقام أنّه على فرض التخصيص أو التخصّص ، هل يكون الباقي تحت الحديث ؟ والمقدار الذي تدلّ القاعدة على الضمان فيه ، هل هو خصوص اليد العادية ; أي اليد التي حكم عليها بالحرمة لأجل العدوان ، وهي اليد الموجودة في باب الغصب ; لأنّه عبارة عن الاستيلاء على مال الغير عدواناً ، وعليه : فتنطبق القاعدة على الغصب ، ولا مجال للاستناد بها في غير كتاب الغصب .

أو أنّ الباقي تحت القاعدة مطلق اليد غير المأذونة من قبل المالك والشارع؟ فتدلّ على الضمان في غير مورد الغصب أيضاً ، كما في المقبوض بالبيع الفاسد ، سيّما مع جهل الطرفين بفساد البيع; فإنّ اليد فيه لا تكون عادية بوجه ، ومع ذلك لا تكون مأذونة من قبل المالك أو الشارع ، ودفع البائع للمبيع مع رضاه وطيب النفس لا دلالة فيه على إذن المالك ; لأنّ الدفع إنّما هو بعنوان كون المشتري مالكاً له ، لا بعنوان أنّ البائع مالك ، وهو يأذن للمشتري في التصرّف ، كما لا يخفى .

وكما فيما إذا اعتقد أنّ مال الغير مال نفسه اشتباهاً ; فإنّ اليد عليه لا تكون يداً عادية ولا مأذونة أصلا .

والتحقيق : أنّه إن قلنا في الحديث بالتخصّص الناشئ من الانصراف ، فهو تابع لدعوى الانصراف ، وأنّ مدّعيه هل يقول بالانصراف إلى خصوص اليد العادية ، أو إلى الأعمّ منها ، ومن اليد غير العادية وغير المأذونة؟

وأمّا إن قلنا بالتخصيص ، فاللازم إقامة الدليل عليه في مقابل عموم القاعدة أو إطلاقها ، وقد ورد الدليل في موارد ثبوت الإذن من المالك ، كما في الموارد المتقدّمة ، أو من الشارع كما في الموارد التي اُشير إليها ، وقد ورد في مورد الأمين

روايات تدلّ على عدم ضمانه مع عدم التعدّي أو التفريط(1) . وأمّا في مورد المقبوض بالبيع الفاسد ومثله ، وفي المورد الآخر الذي ذكرنا ، فلم يرد دليل على التخصيص والتقييد ، واللازم الرجوع إلى أصالة العموم أو الإطلاق .

ولو فرض أن يكون المخصّص واحداً عنواناً بحسب الواقع ، ودار أمره بين الأقلّ والأكثر ، وأنّه هل هو عنوان اليد غير العادية ، أو عنوان اليد المأذونة؟ فاللازم الاقتصار على القدر المتيقّن والرجوع في الزائد إلى الأصل المذكور ، كما إذا تردّد أمر الفاسق الخارج عن عموم وجوب إكرام العلماء ، بين أن يكون خصوص مرتكب الكبيرة ، أو أعمّ منه ومن مرتكب الصغيرة ، والفرق بكون عنوان الخارج معلوماً في المثال ـ غاية الأمر الشكّ في معناه وثبوت الشبهة في مفهومه ، بخلاف المقام ; حيث لا يعلم الخارج بعنوانه كما ذكرنا ـ لا يكون فارقاً في الحكم وفي لزوم الرجوع في الزائد المشكوك إلى أصالة العموم أو الإطلاق ، فانقدح أ نّه لو بلغت النوبة إلى التخصيص ، لا دليل على أزيد من خروج اليد المأذونة ، ويبقى الباقي تحت القاعدة ، وعليه : فيجوز التمسّك بها في باب المقبوض بالبيع الفاسد أيضاً ، كما فعله الشيخ الأعظم الأنصاري (قدس سره) في المكاسب(2) .

وأمّا من الجهة الثانية : فنقول : أمّا المنافع المستوفاة ، فالظاهر أنّه لا إشكال في ضمانها ، لا لشمول قاعدة حرمة مال المسلم كحرمة دمه ، وأنّ مال المسلم لا يحلّ إلاّ بطيب نفسه ; لأنّ البحث إنّما هو في ضمانها بملاحظة قاعدة ضمان اليد ، لا بملاحظة مطلق القواعد ، مع أنّه في دلالة مثل قوله (عليه السلام)  : لا يحلّ مال امري مسلم  . . .(3) على

الضمان تأمّل وإشكال ، بل لأجل أنّها أيضاً مال مأخوذ ، أمّا كونها مالا ، فلأنّه يبذل بإزائها المال في باب الإجارة ، وقد شاع تفسير الإجارة بأنّها تمليك منفعة معلومة بعوض معلوم ، فالعوض يقع في مقابل نفس المنفعة .

وأمّا اتّصافها بكونها مالا مأخوذاً ، فلأجل تحقّق الاستيلاء عليها ، غاية الأمر أنّ وقوعها تحت اليد إنّما هو بتبع وقوع العين تحتها . ولذا يقولون بأنّ قبض المنفعة في باب الإجارة بناءً على التفسير المزبور ـ وإن كان على خلاف التحقيق ـ إنّما هو بقبض العين ، فهي أيضاً مأخوذة ومقبوضة ، غاية الأمر بتبع أخذ العين وقبضها ، فالقاعدة تشمل المنافع المستوفاة .

وممّا ذكرنا تظهر دلالة القاعدة على ضمان المنافع غير المستوفاة أيضاً ; لأنّ الاستيفاء لا دخل له في صدق الأخذ ; فإنّ الأخذ تعلّق بالمنافع بتبع تعلّقه بالعين ; سواء استوفاها كما إذا سكن في الدار المأخوذة ، أم لم يستوفها كما إذا لم يستفد من الدار المأخوذة شيئاً .

نعم ، ذكر المحقّق الإصفهاني (قدس سره) في حاشية المكاسب إشكالا في شمول القاعدة للمنافع ، وهو : أنّه لا تصدق التأدية في المنافع مطلقاً ، وظاهر قوله (عليه السلام)  : «حتّى تؤدّي» كون عهدة المأخوذ مغيّاةً بأداء نفس المأخوذ ، والمنافع لتدرّجها في الوجود لا أداء لها بعد أخذها في حدّ ذاتها ، لا كالعين التي لها أداء في حدّ ذاتها وإن عرضها الامتناع ابتداءً أو بقاءً ، وفرض اتحاد الموجود التدريجي مع المنفعة ـ فيصدق الأخذ بالاستيلاء على طرف هذا الواحد ، والأداء بأداء طرفه الآخر ـ لا يكاد يفيد شيئاً ; لأنّ المراد ضمان الفائت أو المستوفى ، فأداء ما لم يفت ولم يستوف غير مجد في ارتفاع ضمان المأخوذ باستيفائه ، أو بالاستيلاء عليه مع فواته(1) .

ويمكن الجواب عنه بأنّه تصدق التأدية في المنافع مطلقاً ، أمّا ابتداءً فكما أنّ

أخذها إنّما هو بتبع أخذ العين ، كذلك أداؤها إنّما هو بأداء العين ، ولذا يصدق في باب الإجارة أنّ المالك أقبض المنفعة بإقباض العين ، فإقباضها إنّما هو بالتبع . وأمّا استدامة فلابدّ من تنزيله منزلة تلف العين ، فكما أنّ الأداء في صورة التلف إنّما يتحقّق باداء المثل أو القيمة ، فكذلك أداء المنافع إنّما يتحقّق بأداء عوضها ، ولا دلالة في الحديث على اختصاص الحكم بما إذا أمكن تحقّق الغاية ، وهو الأداء بقاءً بالإضافة إلى نفس المال المأخوذ ، حتّى يقال بخروج المنافع عن ذلك ; لعدم إمكان صدق الغاية بالإضافة إلى نفسها بقاءً ، بل يكفي إمكان تحقّق الغاية كذلك ولو ابتداءً .

مضافاً إلى أنّ بعض الأعيان أيضاً لا تجرى فيه الغاية بقاءً ، كالعين التي تتلف تدريجاً ، كالثلج في الصيف ; فإنّه لا يمكن أداؤها بقاءً بعد فرض كونها في حال الذوب والانعدام ، ودعوى خروج مثلها عن القاعدة ممنوعة جدّاً كما لا يخفى ، فالإنصاف أنّه لا مجال لإخراج المنافع مطلقاً عن مورد القاعدة .

وربما يستدلّ لضمان هذه المنافع ـ أي المنافع غير المستوفاة ـ بقاعدة التفويت التي هي قاعدة عقلائية ، وهي : أنّ من فوّت مال الغير عليه فهو له ضامن ، بناءً على اعتبارها في الشرع أيضاً ، ولكن حيث إنّ الكلام ليس في الحكم بضمان هذه المنافع مطلقاً ، بل من جهة اقتضاء قاعدة ضمان اليد له وعدمه ، فلا مجال للبحث في غيرها ، مع أنّ شمول قاعدة التفويت لجميع أقسام المنافع غير المستوفاة محلّ نظر ، بل منع .

ثمّ إنّه لو كانت للعين منافع متضادّة غير قابلة للاجتماع في زمان واحد ، كما إذا كان العبد المغصوب عارفاً بالكتابة والخياطة معاً ، فهل يضمن المستولى له الجميع ، أو يضمن الأكثر مالية ، أو أحدها بنحو التخيير ، والتخيير للمالك أو الضامن؟ فيه وجوه واحتمالات : لا يبعد أن يقال بالتفصيل بين ما لو كان المدرك للحكم بالضمان