مقام العلم الذي اُخذ في الموضوع على نحو الطريقية ، فمن هذه الجهة أيضاً لا فرق بينهما(1) .

ولكن يرد عليه : أنّ تشخيص المراد من الروايات موكول إلى العرف ، فإنّه الحاكم في هذا الباب ، ومن الواضح أنّه لو كان شيء عند العقلاء يعامل معه معاملة الطريقية ، فإذا ورد في كلام الشارع ترتيب الأثر عليه فلا محالة يفهم العرف من ذلك الكلام أنّ الشارع اعتبره على النحو الذي يعتبره أنفسهم ، فإذا كان الاستيلاء على شيء موضوعاً عند العقلاء للحكم بالملكية وترتيب آثارها عليه بنحو يكون الاستيلاء كاشفا عنها وأمارة لها ، فإذا وقع موضوعاً للحكم بالملكية في كلام الشارع الملقى إلى العرف ، لا مجال للمناقشة بأنّ الحكم بالملكية يمكن أن يكون من سنخ الاُصول دون الأمارات ، والكلام يحتمل وجهين ، بل الظاهر ظهوره في الأمارية والكاشفية بنحو يكون عند العرف .

وعليه : فدلالة الرواية بهذه الملاحظة ظاهرة ، ويؤيّده جواز الحلف والشهادة ; فإنّ الاكتفاء فيه بالاُصول التنزيلية على حسب اصطلاحه محلّ كلام واختلاف كما بيّن في محلّه ، مع أنّه لم يختلف أحد في جواز الحلف والشهادة في المقام ، وهذا يكشف عن عدم كونه من تلك الاُصول ، بل من الأمارات .

الجهة الثالثة : في مفاد القاعدة ، وقد ظهر من المباحث السّابقة أنّ مفاد القاعدة اعتبار اليد والاستيلاء على شيء والحكم بترتّب آثار الملكية على ما تحتها ; من جواز الاشتراء والحلف والشهادة وسائر الآثار في مورد يكون مبدأ الاستيلاء والسيطرة مشكوكاً ، وأنّ منشأه هل هو الملكية الاختيارية أو القهرية ، كالإرث أو الإذن من المالك ، أو أنّه العدوان والقهر على المالك ، أو مع عدم الإذن منه؟ ففي صورة الشك تجري هذه القاعدة وتحكم بملكية المستولي وصاحب اليد .

وبهذا يتحقّق الفرق بين مورد هذه القاعدة ، وبين مورد قاعدة ضمان اليد التي تقدّم البحث فيها مفصّلا ; فإنّ مورد تلك القاعدة صورة العلم بكون الاستيلاء واقعاً عدواناً وبدون إذن المالك ورضاه ، ومورد هذه القاعدة صورة الشك في ذلك ، فتفترق القاعدتان من حيث المورد كافتراقهما من حيث الحكم والمُفاد .

الجهة الرابعة : في مقدار حجيّة القاعدة وموارد جريانها ; فإنّه قد وقع الخلاف في جملة من الموارد بعد الإتّفاق على أصل الاعتبار في الجملة .

فنقول : لا شبهة في جريانها في الأعيان المملوكة إذا كانت العين في حدّ نفسها قابلة للنقل والانتقال ، ولم تكن من قبيل الأعيان الموقوفة ، بل ولا من الأراضي المفتوحة عنوة العامرة حال الفتح ; حيث إنّ جواز النقل والانتقال في الوقف يحتاج إلى عروض بعض العناوين المجوّزة ـ كالخراب ومثله ـ المذكورة في محلّه ، وفي الأراضي المفتوحة يحتاج إلى أن يرى وليّ المسلمين المصلحة في نقلها .

وهذا الذي ذكرنا إنّما هو من جهة كونها عيناً، ومن جهة القابليّة للنقل والانتقال . وأمّا من الجهات الاُخر ; كعدم كون اليد من أوّل حدوثها مجهولة العنوان ، وعدم كون ذي اليد معترفاً بأنّها ليست له ، وغير ذلك، فهو محلّ خلاف كما سيأتي .

وبالجملة : فموارد الخلاف كثيرة :

الأوّل : المنافع ; فإنّه وقع الإشكال في جريان قاعدة اليد فيها ، ولكنّ الظاهر هو الجريان ; لإطلاق قوله (عليه السلام) في موثّقة يونس المتقدّمة(1) : «من استولى على شيء منه فهو له» ; لأنّ المنافع من جملة الأشياء ، مضافاً إلى ظاهر الرواية المتقدّمة(2)الواردة في الرّحى التي كانت لرجل على نهر قرية ، فأراد صاحب القرية أن يسوق

إلى قريته الماء في غير هذا النهر ، المستلزم ذلك لتعطيل الرّحى ; حيث حكم (عليه السلام) بوجوب الاتّقاء من الله ، والعمل بالمعروف وعدم إضرار أخيه المؤمن .

هذا ، وقد صرّح المحقّق النراقي (قدس سره) في العوائد بعدم الشمول للمنافع ، بل مقتضى ذيل كلامه عدم تحقّق اليد والاستيلاء موضوعاً بالنسبة إلى المنافع ، فإنّه (قدس سره) بعد الاستدلال لعدم الشمول بالأصل ، وعدم ثبوت الإجماع في غير الأعيان ، واختصاص الأخبار بها على اختلافها من حيث ظهورها في خصوص الأعيان ، أو إجمالها ، أو عدم دلالتها على ما هو المطلوب من الأمارية ، وبعد دعوى اختصاص صدق اليد حقيقة بالأعيان ; لأنّها المتبادرة عرفاً من لفظ اليد والاستيلاء ، قال :

بل وهنا كلام آخر ; وهو أنّ اليد والاستيلاء إنّما هو فى الأشياء الموجودة في الخارج ، القارّة . وأمّا الاُمور التدريجيّة الوجود غير القارّة كالمنافع ، فلو سلّم صدق اليد والاستيلاء عليها ، فإنّما هو فيما تحقّق ومضى لا في المنافع المستقبلة التي هي المراد هاهنا(1) .

والجواب عنه أوّلا : بالنقض بأصل الملكية ; فإنّه لو لم تكن المنفعة التي وجودها تدريجيّ قابلة لأن يتعلّق بها الاستيلاء ـ وتقع مورداً للسّلطة واليد باعتبار كون وجودها غير قارّ ـ لا تكون قابلة لأن تقع مملوكة أيضاً ; لعدم الفرق بين الملكية والاستيلاء من هذه الجهة أصلا ، مع أنّ تعلّق الملك بها مضافاً إلى بداهته لا يلتزم القائل باستحالته ، كما هو ظاهر .

وثانياً : بالحلّ ، وهو أنّ المراد بالاستيلاء المساوق لليد ليس هو الاستيلاء الحقيقي حتى يمنع تعلّقه بالأمر غير الموجود ، بل الاستيلاء الاعتباري الذي يعتبره العقلاء في موارده ، ويستتبعه الاختصاص ، وهذا لا مانع من أن يتعلّق بالأمر الذي لا يكون موجوداً بالفعل ، كما أنّ الملكية المتعلّقة به أمر اعتباري ، وإضافة معتبرة

عند العقلاء بين المالك والمملوك ، فالظاهر إمكان تحقّق الاستيلاء واليد بالإضافة إلى المنافع ، كما في الملكيّة ، بل قد عرفت شمول الأدلّة وعدم اختصاصها بالأعيان ، فالإشكال في هذه الجهة ممّا لا مجال له .

وأمّا ما قيل من أنّ المراد باليد هي السيطرة والاستيلاء الخارجي ; سواء كان هناك معتبر في العالم أم لا؟ إذ اليد بالمعنى المذكور من الاُمور التكوينيّة الخارجيّة ، وليست من الاُمور الاعتباريّة ، ولذلك تتحقّق اليد من الغاصب مع أنّه لا اعتبار لا من طرف الشارع ولا من طرف العقلاء ، والقول بأنّه باعتبار نفسه شطط من الكلام ، فيدفعه أنّ الاعتبار المفقود في الغاصب هو اعتبار الملكيّة ، لا اعتبار كونه في يده وهو مستول عليه .

كيف؟ وقد حكم الشارع بضمانه بقوله (صلى الله عليه وآله)  : «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي»(1) فإنّه مع عدم اعتبار كونه مأخوذاً لليد وهي آخذته ، لا معنى للحكم بضمانه ، والإنصاف أنّها ليست من الاُمور التكوينيّة المتحقّقة مع قطع النظر عن الاعتبار ، بل أمر متحقّق به ، ولذا يختلف مواردها كما ذكرنا في أوّل بحث القاعدة .

نعم ، يبقى الإشكال في أنّ الاستيلاء المتعلّق بالمنافع هل هو استيلاء مستقلّ في قبال الاستيلاء المتعلّق بالأعيان ، بحيث يكون لمالك العين والمنفعة استيلاءان في عرض واحد ، يكشف كلّ منهما عن ملكيّة المستولي بالنسبة إلى المستولى عليه ، الذي هو العين في أحدهما والمنفعة في الآخر ، أو أنّ يد صاحب المنافع عليها تبعيّة في طول الاستيلاء المتعلّق بالأعيان ، أو أنّه لا يكون هنا إلاّ استيلاء واحد متعلّق بالأعيان ، غاية الأمر أنّه يكشف عن ملكيّة العين والمنفعة جميعاً ، أو أنّه لا يكشف إلاّ عن ملكيّة العين ، غاية الأمر أنّ ملكية العين تكشف عن ملكية المنافع ، فهي

مكشوفة لا بأصل الاستيلاء المتعلّق بالعين ، بل بالملكية المتعلّقة بالعين المنكشفة بسبب الاستيلاء المتعلق بها؟ وجوه واحتمالات متصوّرة بحسب التصوّر الابتدائي والنظر البدوي .

ولكنّ الظاهر هو الاحتمال الثاني ; لابتناء الأخيرين على عدم تعلّق الاستيلاء بالمنافع ، وقد عرفت وقوعه فضلا عن إمكانه ، وأمّا الاحتمال الأوّل فهو أيضاً خلاف ما هو المعتبر عند العقلاء ; فإنّهم لا يعتبرون الاستيلاء بالنسبة إلى المنافع إلاّ تبعاً للاستيلاء المتعلّق بالأعيان ، كما هو ظاهر .

ثمّ إنّه فصّل المحقق البجنوردي (قدس سره) في المنافع من جهة جريان القاعدة فيها بما حاصله : أنّه تارة يكون المدّعي هو المالك باعتراف ذي اليد ، بأن يقول مثلا : يا زيد المدّعي هذه الدار التي الآن في يدي ملكك ، ولكن في إجارتي إلى سنة مثلا ، واُخرى يكون المدّعي أجنبيّاً ، أي ليس بمالك ، مثل أن يدّعي شخص آخر ويقول : في إجارتي لا في إجارتك ، ففي الثاني تكون اليد حجّة في مقابل الأجنبي دون الأوّل ، أي في مقابل المالك ; نظراً إلى أنّ المدّعي لو كان هو المالك ، فحيث إنّ ذا اليد معترف بأنّ يده أمانيّة ومن قبل المالك ، ففي الحقيقة يده يد المالك ، فلا مجال للمخاصمة مع المالك بمثل هذه اليد ; لأنّه أسقطها عن الاعتبار بالإضافة إلى المالك باعترافه أنّ يده أمانيّة .

وأمّا بالنسبة إلى الأجنبي فلا ، من جهة أنّ اليد موجودة على الفرض ، ولم يصدر عن ذي اليد اعتراف يضرّ بأماريتها بالنسبة إلى الأجنبي . نعم ، يبقى مطالبة الدليل على اعتبار مثل هذه اليد التبعية ، ثمّ اختار أنّه لو كان المدرك هو الأخبار أو الإجماع ، فاثبات الاعتبار مشكل في الأوّل ، ومعلوم العدم في الثاني ، ولو كان المدرك هو بناء العقلاء يتعيّن التفصيل المذكور(1) .