العرب ، يدلّ على صحّة هذا الاستعمال ـ لابدّ وأن يكون هناك رافع للضمان وموجب لخروج الضامن عن العهدة .

ودعوى مغايرة العهدة للضمان كما في كلامه ، مدفوعة بعدم المغايرة ، بناءً على ما ذكرنا في معنى الضمان ، والرافع للضمان على ما يستفاد من حديث «على اليد» ليس إلاّ الأداء ، فكما أنّ أداء المثل أو القيمة رافع لضمان العين وإن لم يكونا أداءً للعين ، كذلك أداء الدية في ضمان الإنسان .

وبالجملة : الذي تدلّ عليه رواية وهب هو نفس ثبوت الضمان . وأمّا أنّه بماذا يتحقّق الأداء ، فلا دلالة لها عليه ، ولا حاجة إلى الدلالة أصلا ; فإنّه في كلّ مورد يتحقّق الضمان لا يكون الرافع إلاّ الأداء الحقيقي أو الحكمي ، واشتمال حديث «على اليد» على الغاية وتعرّضه لها ، لا يدلّ على خروج بعض موارد الضمان ، كما لا يخفى .

فالإنصاف أنّه على تقدير تسليم صدق الاستيلاء واليد في الحرّ لا يكون التعرّض لغائيّة الأداء موجباً لقصر الحكم بالضمان على غير الحرّ .

الأمر الثالث من الاُمور المذكورة : أنّ المتبادر من الموصول هو المال بنفسه أو بقرينة قوله : «تؤدّي» ; لأنّ الأداء إذا نسب إلى الأفعال كالصلاة تمّ معناه بدون المفعول بواسطة الجارّ ، وأمّا إذا اُضيف إلى الأعيان والاُمور التي ليست بأموال ، فيحتاج إلى المفعول الثاني بواسطة «إلى» ، ومن الواضح أنّ المؤدّى إليه في المغصوب هو الذي يكون مالكاً للمؤدّى أو مستحقّاً له ، وشيء من الأمرين لا يتصوّر في مثل الحرّ ; إذ ليس له مالك ولا مستحقّ حتّى يؤدّي إليه ، فلا يتصوّر القول بأنّه يجب ردّ الحرّ المغصوب ـ خصوصاً إذا كان كبيراً ـ إلى مالكه أو مستحقّه ; إذ لا مستحقّ له شرعاً ، وإن كان له وارث ; إذ الوارث وارث لمورّثه لا مستحق له .

ويرد عليه : أنّه مع فرض موت الحرّ في يد الآخذ لا مجال للإشكال المذكور ;

لأنّه يصير كتلف المال المغصوب ، حيث إنّه يجب أداء قيمته إلى من يستحقّها ; وهو الوارث في المقام ، فالدّية يؤدّيها إلى الوارث كأداء القيمة إلى المالك في المقيس عليه .

كما أنّه لو فرض كون الحرّ اجيراً للغير بمنفعته الخاصّة ، أو بجميع منافعه ـ بحيث كان الغير مالكاً لمنفعته أو منافعه بسبب الإجارة ـ لا مجال للإشكال في عدم تحقّق المؤدّى إليه في هذه الصورة ، فإنّها تصير كالدار المستأجرة المغصوبة من المستأجر ، حيث إنّه يجب ردّها إلى المستأجر المالك لمنفعتها ; إنّما الإشكال في خصوص صورة الحياة وعدم كونه أجيراً للغير بالنحو المذكور ، وفي هذه الصورة إذا كان الحرّ صغيراً غير مستقلّ في الإرادة والتعيّش يكون المتفاهم العرفي من الأداء بالإضافة إليه هو أداؤه إلى وليّه ، ومن يكون متبوعاً له في الإرادة والتعيّش ، ولا مجال للزوم كون المؤدّى إليه مالكاً أو مستحقّاً ، بل اللازم ثبوت المؤدّى إليه ، وإن كان بالنحو الذي ذكرنا .

وأمّا إذا كان الحرّ كبيراً ، فمضافاً إلى أنّه لا مجال للتفصيل في الحرّ المأخوذ بين الصّور التي ذكرناها ، وبين هذه الصورة ، وهو يكفي في الحكم بالضمان هنا ; لعدم الفصل ، نقول : لا مانع من كون المراد من الأداء هو الإرجاع إلى ما كان عليه من المحلّ والشرائط الخاصّة ، ولا ملازمة بين افتقار الأداء في الحديث إلى المؤدّى إليه ، وبين كون المؤدّى إليه هو الشخص ، فضلا عن أن يكون مالكاً أو مستحقّاً ، فتدبّر .

وبالجملة : لا نرى في مقابل إطلاق الحديث الشامل للحرّ ما يوجب تقييده بغيره وإخراجه منه ، فهو بمقتضى الحديث مضمون ، ويترتّب على الاستيلاء عليه ، الضمان الذي لازمه وجوب أداء ديته إلى الوارث في صورة التلف ، وأداء نفسه في صورة العدم .

ثمّ إنّ مقتضى ما ذكرنا شمول الرواية لمثل الخمر والخنزير ـ مع عدم ثبوت

المالية والملكية بالنسبة إليهما ـ إذا قلنا بثبوت حقّ الاختصاص والأولوية شرعاً فيهما ، فيصير مثل العين المرهونة المتعلّقة لحقّ المرتهن ، هذا كلّه بالنسبة إلى عين الحرّ .

وأمّا منافعها ، فإن استوفاها الآخذ ، فلا إشكال في ضمانها عليه ، وإن لم يستوفها فكذلك ، بناءً على ما اخترناه(1) من شمول الحديث لأخذ الحرّ ; لأنّ المنافع حينئذ تكون مأخوذة بتبع العين ، ولازمه الضمان فيها ، والاستيفاء لا دخالة له في الحكم بالضمان ، كما ذكرنا(2) في مثل منافع العبد والدار ونحوهما من الماليّات ، وقد عرفت(3) أنّه في المنافع المتضادّة غير القابلة للاجتماع في الوجود ـ كالكتابة والخياطة ـ يكون الضمان متعلقاً بالجميع ، وعدم مساعدة العرف على ذلك لا يمنع عن اقتضاء الدليل وشموله لجميع المنافع ، كما لا يخفى .

وأمّا من الجهة الرابعة : وهي شمول الموصول للأوقاف وعدمه ، فنقول : لا ينبغي الإشكال في الشمول بالنسبة إلى الوقف الخاصّ ، من دون فرق بين أن نقول ببقاء العين الموقوفة بعد الوقف على ملك مالكها ، غاية الأمر صيرورتها متعلّقة لحقّ الموقوف عليهم ، وبين أن نقول بدخولها في ملك الموقوف عليهم وخروجها عن ملك الواقف ، وبين أن نقول بما اختاره سيّدنا المحقّق الاُستاذ البروجردي(4) ـ قدّس سرّه الشريف ـ من خروجها عن ملك الواقف وصيرورتها على رؤوس الموقوف عليهم ، بحيث قدّر منافعها عليهم من دون دخول أصلها في ملكهم ، ويؤيّده تعدّي الوقف بـ «على» فيقال : وقف عليه ، فكأنّ المال الموقوف «سحاب» جعله المالك على رؤوس الموقوف عليهم ، حتى يمطر عليهم .

وكيف كان ، فلا فرق في شمول الموصول بين الأقوال المختلفة في باب حقيقة الوقف ، فإنّه لا أقلّ من كونها متعلّقة لحقّ الموقوف عليهم ، وهو يكفي في الشمول . هذا في الوقف الخاصّ .

وأمّا الأوقاف العامّة ، كالمساجد والمشاعر والرباط والمدارس والطرق ، فقد ذكر المحقّق الرّشتي ـ بعد أن حكى عن الدروس قوله : لو ثبت يده على مثل المساجد والمشاعر والرباط والمدارس ضمن العين والمنفعة(1) ، وقال : لم نظفر بمتعرّض لحكمها غيره ـ في تحقيق المسألة كلاماً ملخّصه(2) : أنّها ـ أي الأوقاف العامّة ـ على ثلاثة أقسام :

الأوّل : ما لم تتطرّق إليه أيدي الملاّك منذ خلق ، ولا يكون له اختصاص بآدميّ بوجه من وجوه الاختصاص الملكي ، بل طرأ الحبس الشرعي على إباحته الأصلية ، كأرض عرفات ومكّة والمشاعر ، والظاهر أنّ حكمه حكم الحرّ في عدم كون اليد عليه موجبة للضمان .

الثاني : ما تطرّقت إليه يد التملّك ثم عرض المخرج عن الملكية ، وهذا أيضاً على قسمين : قسم ترجع منافعه إلى بعض الانتفاعات الدنيوية ، كالسكنى والركوب والتطرّق ونحوها ، وقسم ترجع منافعه إلى الانتفاعات الاُخرويّة ، كالصلاة والذكر وأمثالهما من العبادات في مثل المساجد . ثمّ ذكر ثبوت الضمان في القسم الأوّل بالنسبة إلى العين والمنفعة معاً ، بل نفى الإشكال عن الضمان فيه بالنسبة إليهما ، ولم يتعرّض للقسم الثاني أصلا ، بل طوّل البحث في أنّ المنفعة المضمونة في القسم الأوّل هل ترجع إلى الموقوف عليهم ، أو تصرف على نفس العين؟

أقول : أمّا كون حكم القسم الأوّل من الأقسام الثلاثة هو حكم الحرّ ، فلا

ينبغي الإشكال فيه ، غاية الأمر أنّه حيث إنّ المختار شمول الحديث له ، فاللازم شموله له أيضاً ، واقتضاؤه الضمان بالنسبة إلى العين والمنفعة معاً .

كما أنّ ثبوت الضمان في القسم الثاني مطلقاً ممّا لا إشكال فيه أصلا ، والظاهر فيه رجوع المنفعة إلى الموقوف عليهم ; لأنّهم هم المستحقون لها ، فتردّ عليهم .

وأمّا القسم الثالث : الذي لم يتعرّض له من جهة ثبوت الضمان وعدمه ، فالظاهر أنّه إن كان المأخوذ مثل فرش المسجد وحصيره وسائر ما يتعلّق به ، فلا ينبغي الإشكال أيضاً في ضمان العين والمنفعة معاً ; لأنّه مال مأخوذ وله مالك وهو المسجد ، بناءً على صحة اعتبار الملكية له ، كما هو الظاهر ، فلا يرتفع الضمان إلاّ بالأداء إليه عيناً أو مثلا أو قيمة .

وإن كان المأخوذ نفس المسجد ، فالظاهر شمول الحديث له أيضاً ، كما قلنا في الحرّ ، فيترتب عليه ضمان العين ، فإذا انهدم بمثل السيل يجب على الضامن تعميره وتجديد بنائه . نعم ، لا مجال للحكم بضمان المنافع بعد كون المنفعة من الاُمور الاُخرويّة مثل الصلاة والذكر ، وهل الحكم كذلك فيما إذا اتخذ المسجد المستولى عليه مسكناً ومحلا لسكناه وسكنى أهله مثلا ، فلا يضمن ما يقابله من المالية ، أو يضمن؟ الظاهر هو الأوّل ، فتدبّر .

وأمّا من الجهة الخامسة : وهي المراد من الأداء المأخوذ غاية للضمان ورافعاً له ، وأنّه في الماليّات عبارة عن الأداء إلى من؟

فنقول : لا شبهة في تحقّقه وصدقه فيما إذا أدّى العين المأخوذة من المالك إليه ، فيما إذا لم تكن العين متعلّقة لحق الغير بالإجارة أو الرهن أو غيرهما ; بأن كانت منافعها غير خارجة عن ملكه ، ولم يتعلّق بها مثل حق الرّهانة ، ويكفي في هذه الصورة الأداء إلى وكيل المالك إذا كانت وكالته شاملة لمثله أيضاً .

كما أنّ الظاهر عدم تحقّق الأداء فيما إذا غصبها غاصب من الغاصب الأوّل مثلا