وفيه : أنّ اللازم بيان الفرق بين القاعدة الاُصولية والفقهيّة ، وما ذكره من الجزئيّة شامل للمسألة الفقهيّة أيضاً ، وبعبارة اُخرى : لسنا في مقام الفرق بين القاعدة الاُصوليّة والفقهيّة فقط ، بل في مقام الملاك لكون القاعدة فقهيّة ، وما ذكره جار في المسألة الفقهيّة ، مع أنّها ليست بقاعدة فقهية ، فتدبّر .

هذا مع تفسير الكليّة والجزئيّة بالمعنى الّذي ذكر على خلاف ما هو الظاهر منهما ، مضافاً إلى أنّ بعض المسائل الاُصوليّة قد تكون صالحاً للاستفادة الأحكام الجزئيّة كالاستصحاب ، فتأمّل .

الوجه الثالث : ما ذهب إليه المحقّق الخوئي (قدس سره) (1) من أنّ استفادة الأحكام الشرعيّة من المسألة الاُصولية يكون على نحو التوسيط والاستنباط ، بخلاف القاعدة الفقهيّة ، فإنّ الأحكام الشرعيّة تستفاد منها على نحو التطبيق أي تطبيق الكلّي على الجزئي .

وأشكل عليه الشهيد الصدر (قدس سره) (2) بإشكالين :

الإشكال الأوّل : أنّ مسألة الاستنباط موجودة في بعض القواعد الفقهيّة ولا تختصّ بالقواعد الاُصوليّة ، ولم يذكر (قدس سره) له مثالا .

الإشكال الثاني : لو كان ملاك الفرق بينهما من هذه الجهة للزم أن يكون الخلاف بينهما ناشئاً من اختلاف كيفيّة طرح البحث في قاعدة ، فمثلا قاعدة أنّ «النهي عن الشيء هل يقتضي الفساد» لو طرحت بعنوان البحث عن الاقتضاء لكان البطلان مستنبطاً من الاقتضاء ، وأمّا لو صيغت بأنّه هل العبادة المنهيّ عنها باطلة أم لا؟ فتأتي مسألة التطبيق ، فهذا الإيراد يدلّنا على أنّ الفرق الجوهري بينهما شيء آخر ، والاستنباط والتطبيق يكونان من آثاره .

فتبيّن أنّ هذا الوجه أيضاً غير تامّ .

الوجه الرابع : أنّ القاعدة الاُصوليّة يتمّ الاستعانة بها في جميع أبواب الفقه ، بخلاف القاعدة الفقهيّة .

وفيه : أنّ بعض القواعد الفقهيّة مرتبط بجميع أبواب الفقه ، فمثلا قاعدة أنّ «علل الشرع معرّفات» بناءً على كونها قاعدة فقهيّة ، وأيضاً قاعدة «لا ضرر» تجري في العبادات والمعاملات والعقود والإيقاعات . نعم ، بعض القواعد الفقهيّة مختصّ بباب واحد .

الوجه الخامس : ما يستفاد من كلمات السيّد المحقّق الإمام الخميني (قدس سره) (1) من أنّ القواعد الاُصولية آليّة ، بخلاف القاعدة الفقهيّة ، فإنّها استقلاليّة .

وهذا الفرق متين جدّاً ، ولكن لا يستفاد منه الملاك في كون القاعدة فقهيّة ، فتأمّل .

الوجه السادس : أنّ الاستنتاج في القاعدة الاُصولية غير متوقّف على القاعدة الفقهيّة ، بخلافها ، فإنّها متوقّفة على القاعدة الاُصوليّة(2) .

هذا ، وهنا فروق أيضاً بينهما من جهة المصدر والمدرك فيهما ، وسيأتي في الجهة السابعة .

الجهة الخامسة : في تقسيم القواعد الفقهيّة ، فهنا تقسيمان :

التقسيم الأوّل : ما ذكره الشهيد الأوّل ، فإنّه قسّم القواعد الفقهيّة لا باعتبار كلّ باب ، بل باعتبار الموضوعات ، وإليك ما ذكره ملخّصاً :

أ : القواعد المرتبطة بالاجتهاد .

ب : القواعد الجارية في المناكحات .

ج : القواعد الموجودة في القضاء .

د : قواعد باب الجنايات .

هـ : قواعد العبادات .

و : قواعد العقود .

ز : قواعد الإرث .

ح : قواعد الحدود .

ط : قواعد الديات .

ي : قواعد القصاص .

فهذا التقسيم باعتبار الأبواب والموضوعات ، والظاهر أنّه لم يكن بصدد التقسيم الصناعي للقواعد الفقهيّة ، وإنّما استقصى القواعد المختلفة في الأبواب المتعدّدة ، ولاحظها ونظّمها باعتبار الموضوعات المختلفة ، وبناءً على ذلك لم تكن منحصرة فيما ذكره ، بل كلّما ازداد التتبّع والاستقصاء ازدادت القواعد والموضوعات .

التقسيم الثاني : ما ذكره الشهيد الصدر (قدس سره) (1) فإنّه قسّمها إلى خمسة أقسام :

القسم الأوّل : ما ليس بقاعدة بمعناها الفنيّ كقاعدة «لا ضرر» فإنّ القاعدة متقوّمة بشيئين : الأوّل : أن تكون أمراً كلّياً ، والثاني : وجود نكتة ثبوتيّة واحدة ترجع إلى حقيقة واحدة ; وهي في الأحكام الشرعية والقواعد المجعولة الشرعيّة عبارة عن وحدة الجعل ; كقاعدة «على اليد» وحجيّة خبر الثقة ، وفي المجعولات غير الشرعيّة ; كقاعدة «الملازمة بين وجوب الشيء ووجوب ذيه» عبارة عن وحدة نفس الأمرية ، أمّا مثل قاعدة «لا ضرر» فإنّها مجموعة من التشريعات العدميّة جمعت في عبارة واحدة ، فبما أنّها غير راجعة إلى نكتة واحدة وجعل واحد ،

بل كلّها في عرض واحد فليست بقاعدة بالمعنى الفني لها ، وهذا نظير أن يقال : كلّ حكم ثبت للرجل في المعاملات فهو ثابت للمرأة أيضاً ، فهو تجميع جعول متعدّدة تحت تعبير ثان .

القسم الثاني : ما يكون قاعدة بمعناها الفني مع دلالتها في نفسها على حكم واقعي كلّي مجعول بجعل واحد ; كقاعدة «ما يضمن» الّتي ترجع إلى ضمان اليد ، فهي قاعدة دالّة على نكتة ثبوتية واحدة تدلّ بنفسها على الحكم الشرعي الواقعي ، ولا تكون طريقاً لإثبات الحكم الشرعي ، ومن هذه القاعدة يستفاد الضمان في البيع الفاسد ، فهو غير مجعول مستقلاًّ ، بل حصّة من القاعدة الكلّية ، ومن هذا البيان يتّضح أنّ القاعدة الاُصوليّة تقع في طريق إثبات الجعل الشرعي ، بخلاف القاعدة الفقهية .

القسم الثالث : ما يكون قاعدة مع دلالتها على الحكم الظاهري ، وبها يحرز صغرى الحكم الشرعي ، كقاعدة الفراغ ، فهذا القسم كالسابق لا يقع في طريق إثبات الجعل الشرعي ، بل يقع في طريق اثبات مصداق متعلّق الجعل .

القسم الرابع : ما يكون قاعدة مع دلالتها على الحكم الظاهري ، وبها نتوصّل إلى الحجّة على أصل الجعل ; كقاعدة الطهارة في الشبهات الحكميّة .

القسم الخامس : ما يكون قاعدة فقهيّة استدلالية يستند الفقيه إليها في الاستنباط ; كقاعدة ظهور الأمر بالغسل في الإرشاد وإلى النجاسة ، والفرق بين القواعد الاُصولية وهذين القسمين من القواعد الفقهية عدم اختصاص القواعد الاُصولية بباب فقهي معيّن ، بخلافهما .

فهذا التقسيم مع قطع النظر عن بعض المناقشات الواردة على بعض الأقسام ، إنّما هو باعتبار الحكم الشرعي الّذي تدلّ عليه القاعدة ، فالقاعدة الفقهيّة إمّا أن تدلّ على الحكم الشرعي الواقعي ، أو تدلّ على الحكم الشرعي الظاهري . وأيضاً

إمّا أن تكون بنفسها دالّة على الحكم الشرعي ، وإمّا أن تقع في طريق إثبات الحكم الشرعي ، وأيضاً إمّا أن لا تدلّ على الحكم الشرعي أصلا ، بل تدلّ على نفي الحكم الشرعي ; كقاعدة «لا ضرر» و«لا حرج» وقاعدة «الحدود تدرأ بالشبهات» .

وبعض القواعد الفقهيّة في مقام تبيين متعلّق الأحكام ، وليس في دائرة الأحكام نفياً وإثباتاً ، نظير «كلّ ما توعّد الشرع عليه بخصوصه فإنّه كبيرة» فهذه القاعدة في مقام بيان تشخيص الذنب الكبير، ونظير قاعدة «كلّ ما لم يرد فيه دية في الشرع ففيه الحكومة» .

فتحصّل أنّ القواعد الفقهيّة إمّا أن تكون بصدد بيان متعلّق أو موضوعات الأحكام ، وإمّا أن تكون بصدد بيان الأحكام الكليّة نفياً أو اثباتاً ، واقعيّة أو ظاهريّة .

الجهة السادسة : في جريان القواعد الفقهية في الشبهات الحكميّة وعدم جريانها .

فذهب السيّد المحقّق الخوئي (قدس سره) (1) إلى عدم جريانها ; لكون النتائج فيها أحكاماً شخصيّة ، وقاعدة «لا ضرر» و«لا حرج» جزئيّة أيضاً ، من جهة جريانهما في الضرر والحرج الشخصيين لا النوعيين على ما هو التحقيق في محلّه .

ولكن أورد عليه الشهيد الصدر (قدس سره) ملاحظتين(2) :الملاحظة الاُولى : ما هو المراد من الشبهة الحكمية؟ إن كان المراد منها هو الشكّ في المورد الّذي كان بيانه على عهدة الشارع ; سواء كان شاملا لجميع المكلّفين أم لا ، فمن الواضح أنّ البيان في الضرر الشخصي أيضاً على عهدة الشارع . وإن كان المراد منها هو الشكّ في المورد الّذي كان بيانه على الشارع على نحو يشمل