الشك والجهل مأخوذ في موضوع الأصل دون الأمارة . نعم ، حجّية الأمارة واعتبارها في مورد الجهل واستتار الواقع ، وإلاّ فمع العلم على وفاقه أو خلافه لا يبقى مورد لجعل الأمارة(1) .

وقد أجاب عنه تلميذهما المحقق البجنوردي (قدس سره) بأنّه يمكن أن يقال : إنّ بناء العقلاء على أمارية اليد لا يثبت الملكية شرعاً إلاّ بإمضاء الشارع لذلك البناء ، فإذا قال الشارع : لا تنقض اليقين بكونها يد عادية أو يد أمانة مالكية أو شرعية بالشك في بقاء تلك الحالة السابقة ، وابن على بقاء تلك الحالة ، فهذا ردع لتلك السيرة وذلك البناء(2) .

ثانيهما : ما أفاده سيدنا الاُستاذ الأعظم الخميني مدّ ظلّه العالي من أنّ اليد المسبوقة بكونها عارية أو إجارة ، إمّا أن تكون عند العقلاء معتبرة وكاشفة عن الملكية ، وإمّا أن لا تكون كذلك ، فعلى الأوّل لا مجال للاستصحاب بعد اختصاص اعتباره بشريعة الإسلام ، وعدم اختصاص بناء العقلاء في اعتبار اليد بخصوص المتديّنين منهم ، كما هو ظاهر ، وعلى الثاني لا حاجة إلى الاستصحاب ; لأنّ نفس وجود تلك الحالة السابقة كافية في عدم الاعتبار على ما هو المفروض .

ثمّ قال : ويمكن أن يقال ـ كما هو ظاهر العبارة ـ بأنّ اليد التي هي مورد بناء العقلاء هي اليد الموصوفة بكونها مجهولة الحال غير معنونة بعنوان الإجارة وغيرها ، وعليه : فالرجوع إلى الاستصحاب إنّما هو من باب تشخيص مورد البناء وتمييزه عن غيره ، فباستصحاب حال اليد الحاكم بكونها معنونة بعنوان الإجارة أو العارية يعرف عدم كون اليدالمسبوقة بذلك مورداًلبناءالعقلاءوحكمهم بالاعتبار(3) .

ويرد عليه حينئذ ـ مضافاً إلى ما عرفت من عدم جواز تشخيص المورد بالاستصحاب الذي يختصّ اعتباره بطائفة خاصّة من العقلاء وهم المتديّنون بدين الإسلام ، بعد كون المناط في حجّيتها هو بناء مطلق العقلاء بما هم عقلاء ـ  : أنّه مع قطع النظر عن ذلك نقول بأنّ هذا الاستصحاب ليس واجداً لشرائط الحجيّة ; لأنّه يشترط في حجيّته أن يكون المستصحب حكماً شرعيّاً أو موضوعاً لأثر شرعيّ ، واستصحاب حال اليد وكونها معنونة بعنوان الإجارة أو العارية لا يكون واجداً لهذا الشرط ; لأنّه لم يرد في دليل شرعيّ ترتّب أثر على اليد المعنونة بغير عنوان الإجارة والعارية حتى يحرز بالاستصحاب عدم تحقّق الموضوع ، فيترتّب عليه نفي ذلك الأثر ، كما لا يخفى .

هذا كلّه فيما لو استند في اعتبار اليد إلى بناء العقلاء بما هم عقلاء. وأمّا لو استند فيه إلى قوله (عليه السلام) في موثّقة يونس بن يعقوب المتقدّمة(1) : «ومن استولى على شيء منه فهو له»، فإن اُخذ بظاهره فمقتضى إطلاقه اعتبار اليد هنا ، وإن ادّعي فيه التقييد ، فإن كان القيد هو الملكيّة وكان المراد هو الاستيلاء الملكي ، يلزم كون القضيّة ضرورية بشرط المحمول كما هو ظاهر . وإن كان القيد هو عدم العلم بكونها ملكاً أو إجارة أو عارية أو غيرها ، فمقتضاه اعتبار اليد في المقام ; لأنّ المفروض الشك في كون اليد الفعليّة بعنوان الإجارة أو العارية أو غيرهما .

وبعبارة اُخرى : إن كان القيد هو إحراز كونه استيلاءً ملكيّاً لا إجارة ولا عارية ولا غيرهما ، فالشك في ذلك يوجب عدم اعتبار اليد ، ولا يحتاج إلى استصحاب بقائها على الحالة السّابقة ، وإن كان القيد هو الشك في ذلك ، فمجرّد الشك يوجب اعتبار اليد بمقتضى الرّواية ، ولا مجال للاستصحاب بعد حكومة الإمارة عليه ، ومنه ظهر الخلل في ما أفاده .

وإن قلنا بأنّ المستند هو بناء العقلاء ; وذلك لأنّ المراد من قوله في صدر العبارة : إنّ اليد إنّما تكون أمارة على الملك إذا كانت مجهولة الحال ، إن كان هو مجرّد الجهل بحال اليد وعدم العلم به ، فلازمه اعتبار اليد في المقام ; لأنّ المفروض جهالة حال اليد وعدم العلم به ، وإن كان المراد هو عدم تعنونها بعنوان الإجارة والعارية ونظائرهما ، فاللازم إحراز ذلك ، ولا يكاد يحرز عند العقلاء بما هم عقلاء بالاستصحاب الذي يختصّ جريانه بشريعة الإسلام ، كما عرفت .

والحقّ أن يقال : إنّه لا ريب في اعتبار اليد فيما لو لم يكن في مقابل ذي اليد مدّع أصلا ، وكان هو المدّعي للملكية ; لبناء العقلاء على ذلك كما يظهر بالمراجعة إليهم . نعم ، يحتمل أن يكون الوجه في بنائهم هو كون ذي اليد في المقام مدّعياً بلا معارض ، فالأخذ بقوله إنّما هو لهذه الجهة ، لا لأجل كونه ذا اليد ، ويحتمل أن يكون من باب كونه إدّعاءً من ذي اليد ، أو من باب اليد المقرونة بالإدّعاء .

وتظهر الثمرة بين الاحتمالين فيما لو كان في مقابله مدّع آخر أجنبيّ ، فإن قلنا : بأنّ الأخذ بقوله من باب كونه من قبيل المدّعي بلا معارض ، فلا وجه حينئذ لتقديم دعواه على دعوى الآخر بعد خروجه عن ذلك العنوان وصيرورته مدّعياً مع المعارض .

وإن قلنا بأنّ الأخذ بقوله من جهة كون إدّعائه دعوى صادرة من ذي اليد ، أو كون يده يداً مقرونة بالإدّعاء ، فالظاهر حينئذ تقديم قوله ولو مع وجود معارض في مقابله ، لترجيح دعواه على دعواه ; لكونه ذا اليد دونه ، وحيث إنّ الظاهر أنّ الأخذ بقوله يكون عند العقلاء من جهة الاحتمال الثاني دون الأوّل كما يظهر بالمراجعة إليهم ، فيظهر حكم ما لو كان في مقابله مدّع أجنبيّ ، وأنّه في كلتا الصورتين يجب الأخذ بقوله وترتيب الأثر على يده ، والمعاملة مع ما في يده معاملة الملك .

وأمّا لو كان في مقابله مدّع هو مالك العين سابقاً ، وكان ذو اليد مستأجراً له أو مستعيراً منه ، فالظاهر عدم اعتبار اليد هنا عند العقلاء ، حيث إنّهم لا يعتبرونها في مقابل إدّعاء المالك للعين ، ولا تكون في نظرهم كاشفة وأمارة على ملكيّة العين بالإضافة إلى ذي اليد الذي كان مستأجراً أو مستعيراً . هذا مع عدم رفع الأمر إلى الحاكم ، وأمّا مع رفعه إليه فالظاهر بعد عدم اعتبار يد ذي اليد أنّه يقدّم دعوى المالك ; لأنّه بنظر العرف هو المنكر ، كما أنّ قوله موافق للأصل الذي هو استصحاب بقاء ملكيّته وعدم حدوث الملكيّة لذي اليد ، فمع عدم البيّنة له على دعواه يتوجّه الحلف إلى المالك ، وبه يرتفع التخاصم .

كما أنّه فيما لو كان في مقابل ذي اليد مدّع أجنبيّ ، ورفع الأمر إلى الحاكم ، يكون تقديم قول ذي اليد متفرّعاً على كون الأخذ بقوله فيما لو لم يكن في مقابله مدّع أصلا ، من باب كون دعواه دعوى صادرة من ذي اليد ، أو يده يداً مقرونة بالإدّعاء . وأمّا لو قلنا هناك بأنّ الأخذ بقوله إنّما هو من باب كونه مدّعياً بلا معارض ، فلا وجه لتقديم قوله هنا مع الترافع أيضاً ، كما هو واضح .

هذا كلّه فيما لو كان ذو اليد مدّعياً لملكية العين وكانت يده مقرونة بالإدّعاء . وأمّا مع خلوّها عنه فلا ريب في عدم اعتبارها ; لعدم بناء العقلاء على الأخذ بها ، كما هو ظاهر .

وأمّا الصورة الثالثة : وهي ما كانت العين في السابق موقوفة ، والآن يحتمل كونها ملكاً لذي اليد باعتبار عروض بعض المسوّغات لنقلها ، فهي على قسمين ; لأنّه تارة : كانت يده عليها في السابق يداً على العين الموقوفة ، والآن يحتمل أن تكون يده يداً على ملك نفسه ، وبعبارة اُخرى : كان حدوث يده بعنوان اليد على العين الموقوفة وبقاؤها محتملا لأن يكون بعنوان الملكية ، واُخرى : كانت العين في السابق موقوفة ، ويحتمل صيرورتها ملكاً لذي اليد عند حدوث يده ; بأن كان

انتقالها إليه وصيرورتها في يده بعنوان الملكية .

وحكي عن السيّد الطباطبائي (قدس سره) في ملحقات العروة : أنّه فصّل بين الصّورتين ، وحكم باعتبار اليد في الصورة الثانية دون الاُولى ; نظراً إلى أنّ استصحاب حال اليد وأنّها يد على العين الموقوفة حاكم عليها ، بخلاف ماإذا لم يعلم ذلك ، واحتمل أن تكون اليد حدثت بعد بطلان الوقف ; فإنّه لا يكون في البين ما يقتضي سقوط اعتبار اليد وأماريّتها(1) .

والظاهر عدم اعتبار اليد في الصّورتين ; لعدم بناء العقلاء على ملاحظتها وترتيب الاثر عليها ; وذلك لأنّ الوقف الذي مرجعه إلى تحبيس المال وإن كان لا يختصّ بالمتشرّعة ، ضرورة ثبوته بين العقلاء غير المنتحلين إلى الشريعة ، كما نراه بالوجدان ، إلاّ أنّ المسوّغ لنقل العين الموقوفة عند العقلاء إمّا أن يكون منتفياً رأساً ، كما لعلّه الظاهر ، أو يكون على تقدير وجوده نادراً جدّاً ، بحيث لو تصرف ذو اليد في العين الموقوفة تصرّفاً كاشفاً عن الملك وعامل معها معاملة الملك لا يرونه إلاّ عادياً ، ولا يخطر ببالهم احتمال عروض المسوّغ لنقلها وصيرورتها ملكاً  له .

كما أنّ الأمر في نظر المتشرعة أيضاً كذلك ، مع أنّه يجوز بيع الوقف في شريعة الإسلام في موارد كثيرة على ما قيل ، وإن كان بعضها بل جلّها لا يخلو عن نظر وإشكال ; فإنّهم أيضاً ينكرون على من في يده العين الموقوفة ويعامل معها معاملة الملك ، ويتّـهمونه بالتصرّف فيها تصرّفاً عدوانيّاً .

وبالجملة : حيث إنّ المناط والملاك في اعتبار اليد هو بناء العقلاء ، وقد عرفت أنّ المسوّغ لبيع الوقف عندهم أمره دائر بين أن يكون منتفياً رأساً ، وبين أن يكون ثابتاً مع ندرته جدّاً ، فالظاهر أنّهم لا يعتبرون اليد في الصورتين ; لأنّ الغلبة