ج1
حتّى فيما إذا استعملت للإخبار، فيكون جملة «بعت داري» في مقام الإخبار، أو«باع زيد داره» بمعنى «صار إنشاء البيع متحقّقاً منّي أو من زيد في السابق»ويكون جملة «بعتك داري بكذا» مخاطباً للمشتري في مقام الإنشاء بمعنى«صار إنشاء البيع متحقّقاً منّي الآن».
فلا فرق بين الإخبار والإنشاء إلاّ من حيث الزمان، وهو لا يوجبالاختلاف في حقيقتهما، كما أنّ الفعل المضارع قد يكون للحال وقد يكونللاستقبال من غير أن يكون معناه متعدّداً.
ويؤيّده قول اللغويّين: «البيع مبادلة مال بمال» فإنّ المبادلة عبارة عن إنشاءالتمليك وهو(1) في الإنشاءات اللفظيّة(2) يتحقّق باللفظ، فهذا المعنى اللغويللبيع هو الأصل في معناه الاصطلاحي حيث عرّفه الشيخ رحمهالله في المكاسب بأنّه«إنشاء تمليك عين بمال»(3).
ومراد الفقهاء أيضاً عن النكاح حيث قالوا في عنوان مباحثه: «كتابالنكاح» هو إنشاء النكاح، لا الوطي كما لا يخفى.
إن قلت: فما تقول في مثل «يعيد» و«يغتسل» ونظائرهما من الجمل الخبريّةالتي تستعمل في الإخبار والإنشاء من دون أن تكون مادّتهما إنشائيّة؟
قلت: استعمال هذه الجمل في الإنشاء ليس استعمالاً حقيقيّاً، بل كنائيّمجازيّاً، ومحلّ النزاع هو الألفاظ المستعملة في الإخبار والإنشاء بنحو الحقيقة،مثل «بعت» و«أنكحت» وسائر صيغ العقود، فإنّا نبحث عن معناها الحقيقيالشامل للإخبار والإنشاء.
- (1) أي: إنشاء التمليك. م ح ـ ى.
- (2) بخلاف المعاطاة التي يتحقّق فيها الإنشاء بالقبض والإقباض. م ح ـ ى.
البحث في ماهيّة الإنشاء
لا خفاء في معنى الإخبار، فإنّه عبارة عن حكاية اُمور واقعيّة متحقّقة فيالماضي أو الحال أوالاستقبال، وهذا واضح لا غبار عليه.
إنّما النزاع في معنى الإنشاء، ويقع البحث عنه في مقامين:
المقام الأوّل: في دخل اللفظ في الإنشاء
وبعبارة اُخرى: إنّ الجمل الإنشائيّة كلفظ «بعت» و«زوّجت» هل هيمؤثّرة في تحقّق المعنى في الخارج أم هي موضوعة لإبرازه فقط؟
نظريّة المحقّق الخوئي«مدّ ظلّه» فيه
قال بعض الأعلام في كتاب المحاضرات: إنّ الجملة الإنشائيّة موضوعةلإبراز أمر نفساني غير قصد الحكاية، ولم توضع لإيجاد المعنى في الخارج.
واستدلّ عليه بأنّ القائلين بالإيجاد لو أرادوا الإيجاد التكويني، كإيجادالجوهر والعرض فبطلانه من الضروريّات التي لا تقبل النزاع، بداهة أنّالموجودات الخارجيّة بشتّى أشكالها وأنواعها، ليست ممّا توجد بالإنشاء،كيف والألفاظ ليست واقعة في سلسلة عللها وأسبابها كي توجد بها.
وإن أرادوا به الإيجاد الاعتباري كإيجاد الوجوب والحرمة أو الملكيّةوالزوجيّة وغير ذلك، فيردّه أنّه يكفي في ذلك نفس الاعتبار النفساني من دونحاجة إلى التلفّظ والتكلّم به.
فالإنشاء يتحقّق بالاعتبار النفساني من المولى، أو من البائع والمشتري، أومن الزوج والزوجة، وغيرهم، وألفاظ «أقم الصلاة» و«بعت واشتريت»
ج1
و«أنكحت وقبلت النكاح» وغيرها مبرزة له، لا أنّها موجدة له.
لا يقال: لو كان اعتبار الملكيّة مثلاً أمراً نفسانيّاً لكان بيع الغاصب العينالمغصوبة مع علمه وعلم المشتري أيضاً بغصبيّته صحيحاً شرعاً وعرفاً،لوجود الاعتبار النفساني، مع أنّ الشارع والعقلاء لا يعتبران ملكيّة المشتريفيما إذا كان المبيع مغصوباً.
فإنّه يقال: لا ملازمة بينهما، إذ المتبايعان قد يعتبران الملكيّة ويبرزانهباللفظ من دون أن يعتبرها الشارع أو العقلاء، ونحن في مقام بيان معنىالإنشاء، لا بيان موارده المعتبرة عند الشرع أوالعقلاء(1).
هذا حاصل كلام بعض الأعلام في المحاضرات.
نقد نظريّة المحقّق الخوئي«مدّ ظلّه» في معنى الإنشاء
وفيه أوّلاً: أنّه خلاف الوجدان، فإنّ الوجدان حاكم بأنّ الزوجين أووكيلهما يوجدان الزوجيّة بلفظ «أنكحت وقبلت النكاح» لا أنّهما يبرزان بهالزوجيّة المتحقّقة في أنفسهما، وكذلك البيع إذا كان إنشائه بالصيغة لا بالمعاطاة.
وثانياً: لو كان الإنشاء هو الاعتبار النفساني واللفظ مبرز له، لرجعالإنشاء إلى الإخبار، فإنّ قول البائع: «بعتك داري بكذا» قاصداً للإنشاءيكون على هذا حاكياً عن الاعتبار النفساني الذي تحقّق قبله ولو آناً واحداً،فلا فرق بينه وبين قوله: «بعت داري أمس» في كون كلّ منهما خبراً وحكايةًعن الأمر الذي وقع قبله، فلا وجه للقول باختلاف المعنى فيهما وأنّه في الجملةالخبريّة شيء وفي الجملة الإنشائيّة شيء آخر كما قال به في المحاضرات.
- (1) محاضرات في اُصول الفقه 1: 99.
وأمّا البرهان الذي أقامه على مدّعاه، ففيه: أنّا نريد الإيجاد الاعتباري.
وقوله: يكفي في ذلك نفس الاعتبار النفساني من دون حاجة إلى اللفظوالتكلّم به، لا يدلّ على أزيد من إمكان تحقّق الإنشاء بدون اللفظ، ونحنأيضاً نقول به، ولكن إمكان الشيء لا يستلزم وقوعه، ففي المقام(1) وإن أمكنتحقّق الإنشاء بالاعتبار النفساني من دون وساطة لفظ أصلاً، إلاّ أنّه لم يقع، بليتحقّق الإنشاء بتوسّط اللفظ.
المقام الثاني: في حقيقة الإنشاء
مسلك المشهور في المقام
ذهب المشهور إلى أنّ الاُمور الاعتباريّة كالملكيّة كما تتحقّق بسبب أمراختياري، كالحيازة المؤثّرة في ملكيّة الحائز للمحوز، أو قهري، كالموت المؤثّرفي ملكيّة الورثة للتركة، كذلك قد تتحقّق باللفظ، مثل قول المتبايعين: «بعتوقبلت» فإنّ الشارع والعقلاء كما يعتبران الملكيّة للحائز والوارث عقيبالحيازة وموت المورّث، كذلك يعتبرانها عقب صيغة البيع أيضاً، فتتحقّقالملكيّة في وعائها الذي هو عالم الاعتبار، فحقيقة الإنشاء اللفظي «استعمالاللفظ فيالمعنىليعتبرهالشارعوالعقلاء» فيتحقّق فيعالمالاعتبار الذيهو وعائه.
نقد نظريّة المشهور في حقيقة الإنشاء
وفيه: أنّه لا يشمل مثل بيع الغاصب مع علمه وعلم المشتري بالغصبيّة،لعلمهما بعدم اعتبار الشارع والعقلاء الملكيّة، فلم يتمشّ منهما استعمال
- (1) وهو الإنشاءات اللفظيّة، لا المعاطاتيّة. م ح ـ ى.
اللفظ في المعنى بداعي اعتبارهما إيّاه، فلا يعمّه التعريف مع كونه إنشاءًبلا إشكال.
ويمكن أن يرد عليه أيضاً أنّه لا يعمّ إنشاء الطلب، لأنّ الطلب أمر واقعيوعائه الخارج أو الذهن، فإنّ الوصف القائم بنفس الطالب طلب خارجي،ومفهوم الطلب الحاضر في الذهن طلب ذهني، فهو من الواقعيّات، ولا يمكنتحقّق الاُمور الواقعيّة بالإنشاء، ألا ترى أنّ الإنسان لا يمكن أن يوجد بوجودإنشائي، فلا يعمّ التعريف إنشاء الطلب مثل «اضرب».
ولكن يمكن الجواب عنه بأنّه لا ضير فيه، فإنّ الصيغ الدالّة على الطلبللحكاية عن الطلب الخارجي، لا لإنشاء الطلب.
مقالة صاحب الكفاية رحمهالله حول ماهيّة الإنشاء
وذهب المحقّق الخراساني رحمهالله ـ في مبحث الأوامر من الكفاية وفي أوّل فوائدهالمطبوعة في آخر الحاشية ـ إلى أنّ لنا وراء الوجود العيني والذهني والكتبيواللفظي وجوداً خامساً، وهو الوجود الإنشائي، فالإنشاء هو «القول الذييقصد به إيجاد المعنى في نفس الأمر»(1) لا الحكاية عن ثبوته وتحقّقه في موطنهمن ذهن أو خارج.
إن قلت: الشيء ما لم يتشخّص لم يوجد، فبِمَ يتشخّص الوجود الإنشائي؟
قلت: تشخّص هذا النحو من الوجود إنّما هو بشخص المنشئ وشخصلفظه(2).
- (1) المراد بنفس الأمر أعمّ من الواقع، لأنّها كما تعمّ الواقعيّات تعمّ الاعتباريّات أيضاً. منه مدّ ظلّه.
- (2) أي شخص لفظ المنشئ. م ح ـ ى.
اصول
