العين وثبوتها على العهدة بعد التلف أيضاً ، وجعل الأداء في حديث «على اليد» غاية للضمان في زمان وجود العين فقط ، يوجب حمل الحديث على التعرّض لبعض ما يتعلّق بضمان العين المأخوذة ، وهو خلاف الظاهر جدّاً ، كما لا يخفى .

وخلاصة ما يرد على سيّدنا الاُستاذ ـ دام ظلّه العاليـ أنّ الضمان بالمعنى الذي أفاده ـ وهو عهدة الخسارة ـ هل هو أمر تعليقي وهو عهدة الخسارة لو تلف ، بحيث تكون التعليقية دخلية في ماهيّته وحقيقته ، حتى لو فرض تحقّق المعلّق عليه لا تبقى ماهية الضمان ، كالواجب المشروط مثل الحجّ ، فإنّ اتصافه بكونه واجباً مشروطاً إنّما هو فيما إذا لم يتحقّق شرطه ; وهو الاستطاعة في المثال ، فإذا تحقّق الشرط يصير واجباً مطلقاً فعليّاً ، وفي المقام لابدّ أن يقال بالضمان مادام لم يتحقّق التلف ، فإذا تحقّق وصارت العهدة منجّزة يخرج عن الضمان .

وعليه : فاللازم أن يقال بأنّه لا مجال للحكم بالضمان في صورة التلف ، مع أنّ قاعدة الإتلاف صريحة في إثبات الحكم بالضمان بعد تحقّق التلف بسبب الإتلاف ; فإنّ الإتلاف في رتبة السبب ، والضمان في رتبة المسبّب ومتفرّع عليه ، مضافاً إلى ما عرفت من أنّه لا فرق عند العقلاء والعرف بين صورة وجود العين وصورة تلفها في الحكم بالضمان ، بل في كون الضمان بعد التلف نفس الضمان قبله وبمعناه ، من دون تغيّر في معناه أصلا .

وإن كان مراده من الضمان نفس عهدة الخسارة من دون التعليق على التّلف ، وعليه فهو ثابت بعد التلف أيضاً ، فنقول : لابدّ على هذا الاحتمال من حمل الضمان في قاعدة الإتلاف المفروضة بعد التلف على كون المراد به مجرّد عهدة الخسارة ، مع أنّه من الواضح أنّ عهدة الخسارة حينئذ لا تكون معنى مغايراً لاشتغال الذمّة بالمثل أو القيمة ; لعدم الفرق بين الأمرين إلاّ في مجرّد التعبير واللفظ ; إذ لا معنى لعهدة الخسارة غير الاشتغال المزبور .

وعليه : فاللازم إطلاق الضمان في موارد اشتغال الذمّة بالمثل أو القيمة ، كما في القرض ونحوه ، مع أنّك عرفت مغايرة الضمان للاشتغال عند العقلاء ; فإنّ ما على الذمة إنّما هو أمر كلّي ، والضمان متعلّق بالأمر الجزئي ، ولا يطلق أحد العنوانين على الآخر ، فلا يقال للمديون : إنّه ضامن ، ولا يقال للضامن : إنّه مديون ومشغول الذمّة ولو بعد تحقّق التلف ، كما في مورد قاعدة الإتلاف ومجريها ، إذن فلا محيص عن أن يقال في مفاد حديث «على اليد» بعد فرض دلالته على الضمان ، بكون العين المأخوذة متعلّقة للعهدة في كلتا الحالتين : حالة الوجود وحالة التلف .

غاية الأمر أنّه بعد التلف يعتبر بقاء العين عند العقلاء وكونها متعلّقة للعهدة ، ولا مانع من كون الموضوع للأمر الاعتباري ـ وهو الضمان ـ أمراً اعتباريّاً آخر ، كالأحكام التكليفيّة الثابتة في موارد الأحكام الوضعية ، مع اشتراكهما في الاعتبار والجعليّة .

ومنه يظهر أنّ أداء العين المجعول غاية للضمان ـ في الحديث ـ مطلقاً ، إنّما يتحقّق بأدائها بنفسها مع بقائها ، وبالمثل أو القيمة مع التلف ، فإنّه بعد فرض ثبوتها على العهدة ، وتعلّق الضمان بنفسها بعد التلف أيضاً ، لا يفرض له أداء إلاّ أداء مثلها أو قيمتها كما هو كذلك عند العقلاء ، فإنّه مع عدم إمكان أدائها بجميع جهاتها من المزايا الشخصية والنوعية والمالية ، ينتقل إلى المراتب النازلة مرتبة بعد مرتبة ، إلى أن يتحقّق أداؤها بخصوص المرتبة المالية التي هي العمدة في أغراض العقلاء في باب الأموال .

ومما ذكرنا ظهر الجواب عن النراقي ـ في عوائده(1)ـ حيث استظهر أنّ الغاية هي أداء نفس العين ، وهو لا يتحقّق إلاّ بحمل الحديث على وجوب الحفظ دون الضمان ، فتدبّر .

إذا ظهر ذلك يظهر أنّ تفسير الحديث بالمعنى الذي عرفت ; وهو إفادة الضمان والثبوت على العهدة لا يتوقّف على تقدير كلمة «الضمان» كما تخيّله النراقي (قدس سره) في عوائده ; حيث جعل الضمان في رديف الحفظ أو الردّ على تقدير كون المقدّر هو الوجوب الذي هو من أفعال الخصوص ، فاستشكل في ترجيحه ; حيث قال ما ملخّصه : إنّ الاستدلال بالحديث على ضمان المثل أو القيمة بعد التلف إنّما هو على فرض تقدير الضمان الشامل لردّ العين مع البقاء ، والمثل أو القيمة مع التلف ، ولا دليل على تعيينه أصلا .

واستدلال الفقهاء واحتجاجهم على الضمان خلفاً بعد سلف وفهمهم ذلك ، لا يدلّ على أنّه كان لهم قرينة على تقديره وإن خفيت علينا ; لأنّه ـ مضافاً إلى أنّه لم يعلم ذلك من جميع الفقهاء ولا أكثرهم وإن علم من كثير منهم ـ لا يدلّ على أنّه لقرينة تقدير الضمان ، بل لعلّه لاجتهادهم تقدير جميع المحتملات عند عدم تعيّن المقدّر ، أو لمظنّة شيوع تقديره ، أو لدليل اجتهادي آخر . ونمنع كون المتبادر من هذا التركيب إثبات الضمان ، كما يظهر بالرجوع إلى أمثال هذا التركيب التي ليس الذهن فيها مسبوقاً بالشبهة ، مع أنّه على فرض التسليم لا يفيد ; لأصالة تأخّر حدوث التبادر بعد عدم كون ذلك من مقتضى الوضع اللغوي لهذا التركيب(1) .

وقد ظهر ممّا ذكرنا أنّ حمل الحديث على الضمان وتفسيره به لا يحتاج إلى تقدير الضمان ; لأنّ معنى الضمان هو نفس الثبوت على العهدة والاستقرار في الذمّة ، الذي هو وجود وثبوت في عالم الاعتبار ووعائه ، وهذا بخلاف ما لو كان المتعلّق للظرف هو «يجب» الذي هو من أفعال الخصوص ; فإنّه حينئذ يلزم تقدير الردّ أو الحفظ ; لعدم إمكان تعلّق الوجوب بالأعيان الخارجيّة .

كما أنّه ممّا ذكرنا ظهر بطلان ما أفاده في ذيل كلامه أيضاً ، من أنّ أداء المثل أو

القيمة ليس أداء ما أخذت ، بل أداء شيء آخر ، وإطلاق الأداء على أداء غير ما أخذت غير صحيح ، فلا يكون «حتّى تؤدّي» غاية للضمان في صورة التّلف .

والوجه فيه ما ذكرنا من أنّه كما أنّ ثبوت المال على العهدة يكون في وعاء الاعتبار الذي يتفق فيه العقلاء والشارع ، كذلك غاية هذا الأمر الاعتباري هو الأداء الذي له مراتب ، فإن كانت العين موجودة غير تالفة ، فالأداء لا يتحقّق إلاّ بأدائها نفسها ، وإن صارت تالفة فأداؤها بأداء مثلها إن كانت مثلية ، أو قيمتها إن كانت قيميّة .

وبالجملة : أداء المثل مرتبة من أداء ما على العهدة ; وهي العين الخارجية . غاية الأمر أنّه لا ينتقل إلى هذه المرتبة إلاّ بعد تعذّر أداء العين بنفسها ، كما أنّ أداء القيمة أيضاً مرتبة من أداء العين ينتقل إليها بعد تعذّر أدائها بنفسها وبخصوصياتها النوعية ، فدعوى خروج المرتبتين الأخيرتين عن دائرة أداء العين ممنوعة جدّاً ، وعليه : تكون كلمة «حتّى تؤدّي» شاملة لجميع المراتب .

ثمّ إنّ مقتضى ما ذكرنا من كون مفاد الحديث هو مجرّد الحكم الوضعي ـ وهو الضمان الذي يستمرّ إلى أن يتحقّق الأداء ـ أنّه لا دلالة لهذا الحديث على لزوم حفظ المال المأخوذ ، كما أنّه لا دلالة له على لزوم ردّه ووجوبه بعنوان الحكم التكليفي ; لأنّ هذا الوجوب وإن كان ثابتاً إلاّ أنّ الدليل عليه كونه أثراً للضمان كما عرفت ، وجعل الأداء غاية للضمان لا دلالة له على وجوبه بعنوان الحكم التكليفي ابتداءً ، بل غايته ارتفاع الضمان بسببه ، فيرتفع الحكم التكليفي المترتّب عليه لا محالة .

الجهة الثانية : في محدودة الحكم بالضمان المستفاد من القاعدة :

والبحث في هذه الجهة تارة : من جهة أنّ اليد المحكوم عليها بالضمان ـ بعد وضوح عدم شمولها ليد المالك ; لأنّه لا معنى لكونه ضامناً لمال نفسه ـ هل هي مطلق اليد ولو كانت مأذونة من قبل المالك ، كيد الوكيل مثلا ، أو المستأجر في باب

الإجارة ، أو من قبل الشارع كما في اللقطة مثلا ، غاية الأمر خروج هذه الموارد عن القاعدة بالتخصيص ، أو تختصّ بما إذا لم تكن مأذونة لا من قبل المالك ، ولا من طرف الشارع ؟

واُخرى : من جهة شمول الحكم بالضمان للمنافع المستوفاة بل غير المستوفاة أيضاً ، وعدمه واختصاصه بالأعيان .

وثالثة : من جهة شمول الموصول للحرّ وشبهه وعدمه .

ورابعة : من جهة الشمول للأوقات وعدمه .

وخامسة : من جهة المراد من الأداء المجعول غاية ، فنقول :

أمّا من الجهة الاُولى : فالظاهر الاختصاص ، وذلك لانّ كلمة «اليد» وإن كان المراد بها مطلق الاستيلاء ، إلاّ أنّ تقييد المضمون ووصفه بالأخذ ، يخرج اليد المأذونة ; لظهور كلمة «الأخذ» في الأخذ بالقوّة وبالقهر ; أي : الأخذ من دون رضا ، وقد مرّت الإشارة إلى الفرق بين كلمة «الأخذ» وبين كلمة «القبض» ; فإنّ الظاهر كون الثانية أعمّ من الاُولى ، والشاهد ملاحظة موارد الاستعمالات العرفية ; كعدم تعاهد استعمال كلمة «الأخذ» في قبض المبيع من البائع مثلا حتى في المقبوض بالعقد الفاسد ، فاستعمال هذه الكلمة يشعر بل يدلّ على انحصار الحكم بالضمان بما إذا صدق الأخذ ; وهو ما إذا لم يشتمل على رضا المالك أو إذن الشارع .

ولو اُغمض النظر عمّا ذكرنا ، وقلنا بإطلاق كلمة «الأخذ» وشمولها للأخذ بالرّضا أيضاً ، فلا شبهة في انصراف الحديث عن مثل هذا الأخذ ; لأنّه لا يفهم منه الحكم بضمان مثل الوكيل والمستأجر والملتقط أيضاً ، وليس الانصراف بدويّاً حتى لا يكون معتبراً ، وعليه فخروج الأمين الذي لا يكون ضامناً إلاّ مع التعدّي أو التفريط ، لا يكون بنحو التخصيص حتى يستشكل فيه بإباء القاعدة عن التخصيص ، مع أنّه في هذا الاستشكال أيضاً نظر ، كما عرفت سابقاً في قاعدة عدم