الجهات الثلاث مع الإمكان ، وعند تلف العين يجب ردّ الجهتين الأخيرتين .

وأمّا مع التعذّر أو التعسّر على ما هو المفروض في المقام ، فحيث يسقط التكليف بردّ العين للتعذّر أو التعسّر ، فيدور الأمر بين أن يسقط عن ردّ جميع الجهات الثلاث ، أو يبقى بالنسبة إلى الجهتين الباقيتين إن كانت مثليّة ، والجهة الواحدة الباقية إن كانت قيميّة ، ولا وجه للأوّل ; لأنّه بلا دليل بل الدليل على عدمه ; وهو قوله (صلى الله عليه وآله)  : «على اليد . . .» ; لدلالته على استقرار الجهات الثلاث في العهدة ، وبارتفاع الاُولى لا ترتفع الاُخريان ، فيجب عليه إعطاء المثل إن كانت مثليّة والقيمة إن كانت قيميّة .

ولكن بملاحظة ما عرفت(1) في معنى «على اليد» ومفاده من كونه عبارة عن مجرّد الحكم الوضعي الشرعي مغيّى بتحقّق الأداء ، تعرف أنّه لا دلالة له على الحكم التكليفي بوجه ، بل مرجعه إلى أنّ الأداء رافع للضمان وغاية له ، وأمّا أنّه واجب فهو مستفاد من دليل آخر ، فاللازم حينئذ ملاحظة أنّ الأداء المجعول غاية للحكم بثبوت ضمان العين المأخوذة ، واستقرارها على عهدة المستولي وذي اليد ، هل يكون من مراتبه أداء المثل أو القيمة في المقام، كما في صورة التلف الحقيقي أو العرفي ، أو أنّه لا يكون من مراتبه ; لثبوت الفرق بين المقام وبين صورة التّلف ، فالغاية لا تتحقّق إلاّ بأداء نفس العين بعد رفع التعذّر والتعسّر ؟

لا يبعد أن يقال بالثاني ; لأنّ كلّما فرض أن يكون أداءً ومن مراتبه ، فلابدّ من فرض كونه غاية ورافعاً للضمان المستفاد من «على اليد» . وبعبارة اُخرى : بعد كون الأداء في الحديث متصفاً بأنّه غاية رافعة للضمان ، فكلّما فرض من مراتبه لابدّ وأن يكون متّصفاً بهذا الوصف ، فلا مجال لدعوى تحقّق الأداء في مورد مع فرض عدم ارتفاع الضمان بسببه ، وعليه : فالانتقال إلى المثل أو القيمة في المقام إن كان متّصفا

بهذه الصّفة فلازمه الالتزام بارتفاع ضمان العين بسببه ، مع أنّه لا مجال للالتزام به ، وإن لم يكن متّصفاً بهذه الصفة فهو خارج عن الحديث وشموله ، وعليه : فلا دلالة للحديث على الانتقال المزبور بوجه .

الأمر الثاني : لا شبهة في تحقّق الضمان بمقتضى القاعدة فيما إذا كانت اليد التي عليها ما أخذت واحدة لا تعدّد فيها . وأمّا لو تعاقبت الأيدي العادية أو غير المأذونة على مال الغير ، فهل يستفاد من دليل القاعدة تعدّد الضمان بحيث كان للمالك الرجوع إلى أيّة واحدة منها شاء أم لا؟

ربما يقال : نعم ; لأنّ مفاد الحديث الشريف جعل الضمان لكلّ يد عادية بطور القضية الحقيقيّة ، فكما أنّه يشمل وقوع الأيدي المتعدّدة على الأموال المتعدّدة ، كذلك يشمل الأيدي المتعدّدة إن وقعت على مال واحد ; لأنّ المناط في تعدّد الضمان تعدّد اليد ; إذ هو موضوع الحكم بالضمان على نحو القضية الحقيقيّة ، فتنحلّ إلى قضايا متعدّدة حسب تعدّد أفراد موضوعها الذي هي اليد ، كما هو الشأن في جميع القضايا الحقيقية ، ولا دخل في تعدّد ما تقع عليه في الحكم بالضمان ، ومن آثار ذلك أي تعدّد الضمان ، جواز رجوع المالك إلى كلّ واحدة منها .

ونحن نضيف إليه أنّ تقييد المضمون بكونه مأخوذاً لليد لا ينافي تعدّد الضمان بوجه ، نظراً إلى أنّ الضامن الثاني لم يأخذ العين المضمونة من مالكها ، بل من الضامن الأوّل ، وربما لا يكون الأخذ من الضامن الأوّل بصورة القهر والغلبة ، بل بإذنه ورضاه .

وجه عدم المنافاة ما أشرنا إليه من كون الأخذ في الحديث الشريف كناية عن عدم الإذن ، وكون الاستيلاء على العين غير مرضيّ للمالك ، وفي هذه الجهة لا فرق بين الضامن الأوّل والثاني ـ وهكذا ـ أصلا ، لأنّه كما أنّ يد الأوّل يد غير مأذونة وغيرمرضية ،كذلك يد الثاني والثالث وهكذا ، فلا فرق بين الأيدي من هذه الجهة .

وعليه : فمقتضى الحديث الشريف تعدّد الضمان وإن كانت العين المضمونة واحدة ، كما إذا كانت اليد واحدة والعين المأخوذة متعدّدة ; فإنّه يكون ضامناً بالإضافة إلى الجميع ; لتعدّد ما عليه اليد .

نعم ، في مسألة تعدّد الضمان بالإضافة إلى مال واحد إشكال من جهة مقام الثبوت مع قطع النظر عن مقام الإثبات ; وهو أنّ المال الواحد كيف يمكن أن يكون مضموناً بضمانات متعدّدة في عرض واحد ; لأنّه كما أنّ وجود مال واحد في الخارج بتمامه عند شخص ، وكذلك بتمامه عند شخص آخر في نفس ذلك الزمان مستحيل ، وإلاّ يلزم أن يكون الواحد اثنين ، كذلك وجوده في عهدة اثنين في عالم الاعتبار بحيث يتحقّق بالأداء تفريغ ما في الذمّة ويرتفع به الضمان كذلك ; لأنّه لا يمكن أن يكون للشيء الواحد أدائين في عرض واحد ، وحيث إنّه غير ممكن ، فلو كان في عهدة شخصين ، وفرضنا أنّ أحدهما أدّاه ، فلا يرتفع الضمان عن عهدة الآخر إلى يوم القيامة ; لأنّ أداءه ثانياً غير ممكن .

وبعد ثبوت الإشكال من جهة مقام الثبوت فلابدّ من التصرف فيما يدلّ عليه في مقام الإثبات ، إمّا بالحمل على الاشتراك في ضمان واحد ; بمعنى أنّ مثل ذلك المال أو قيمته في عهدة الشخصين بالشركة ، فيجب عليهما أداء المثل أو القيمة بهذا النحو ; أي بنحو الشركة . وإمّا بالحمل على الطولية ، والمراد بها كون اللاّحق ضامناً لما يؤدّي السابق ، فالمالك له الرّجوع إلى أيّ واحد من العادين . وإذا رجع إلى بعضهم ، فإن كان هو اللاّحق فليس له الرجوع إلى السابق ; لأنّ السابق ليس ضامناً لللاحق ، وإن كان هو السابق فله الرجوع إلى اللاّحق ; لأنّه ضامن لما يؤدّيه السابق كما هو المفروض .

هذا ، وقد أجاب عن أصل الإشكال المحقّق الخراساني صاحب الكفاية في محكيّ حاشيته على المكاسب للشيخ الأعظم الأنصارى (قدس سرهما) بأنّه يمكن بنحو

الواجب الكفائي ; بأن يكون كلّ واحد من الشخصين مكلّفاً بالأداء في ظرف عدم أداء الآخر ، فليس تكليف بأدائين حتّى يكون ممتنعاً ، بل امتثال مثل هذا التكليف لا يقتضى إلاّ أداءً واحداً ، والمقام أيضاً كذلك ، فيكون على كلّ واحد منهما وجوب تدارك المال التالف وأدائه في ظرف عدم تدارك الآخر وأدائه(1) .

ويمكن الإيراد عليه بأنّه إن كان مراده ثبوت حكم تكليفيّ متعلّق بالأداء وتدارك المال التالف بالنسبة إلى شخصين كثبوته في الواجبات الكفائية ، فيرد عليه ـ مضافاً إلى أنّه ليس المفروض خصوص صورة التلف ، بل صورة بقاء العين أيضاً ، ولا معنى للتدارك مع فرض البقاء ـ  : أنّ الكلام في مفاد حديث «على اليد» ، وقد عرفت(2) أنّ مدلوله مجرّد الحكم الوضعي ، وأنّ العين المأخوذة ثابتة على عهدة ذي اليد وذمّة المستولي حتى يتحقّق الأداء الرافع للضمان ، فهو لا يدلّ إلاّ على حكم وضعيّ مغيّى ، ولا دلالة له على الحكم التكليفي بوجه .

وإن كان مراده تنظير المقام بالحكم التكليفي الثابت في الواجبات الكفائيّة ، فيرد عليه وضوح بطلانه ; لأنّ تقييد الوجوب هناك بما إذا لم تتحقّق الموافقة والامتثال من الآخر وإن كان ممكناً ، إلاّ أنّه لا معنى لتقييد الضمان المدلول عليه بالحديث بمثل ذلك ، فالإشكال لا ينحلّ بذلك .

ثمّ إنّ حمل الحديث على الاشتراك مع أنّه مخالف لظاهره جدّاً خلاف ما استقرّ عليه الفتاوى ; من ثبوت تمام المال على من تلف في يده ، وأنّه إذا رجع المالك إلى السابق فهو يرجع بالجميع إلى اللاّحق ، فلا مجال لهذا الحمل أصلا .

وأمّا الحمل على الطوليّة ، فغاية توضيحه أن يقال : إنّ اليد الاُولى ضامنة لنفس المالك ابتداءً بنفس المال المغصوب ; بمعنى أنّ نفس المال بوجوده الاعتباري

في عهدة ذيها ، وأمّا اليد الثانية فهي ضامنة للعين المضمونة بما هي مضمونة ، وبعبارة اُخرى : المال الذي صار مغصوباً ووقع تحت اليد العادية يكون في ذمّة الغاصب بما له من الصفات والخصوصيات تكوينية أم اعتباريّة ، ولكن ما يقع تحت اليد الاُولى ليس إلاّ نفس العين بصفاتها التكوينية فقط ; لعدم ثبوت صفة اعتباريّة لها في هذا الحال .

وأمّا اليد الثانية فتقع العين تحتها بما هي مضمونة ، التي هي صفة اعتباريّة ، ففي اليد الثانية تزيد هذه الصّفة ، فكما أنّه لو كان للعين صفة خارجيّة تضمن اليد الواقعة عليها تلك الصّفة الخارجية ، كذلك تضمن الصفة الاعتبارية لها ، لو كانت لها ففي الغصب الثاني تكون ذات العين مع صفة كونها في ذمّة الغاصب الأوّل في ذمّة الغاصب الثاني ، وهكذا الحال لو وقع المال تحت يد ألف غاصب ، فضمان كلّ لاحق في طول ضمان سابقه ; لأنّ ضمان السابق بمنزلة الموضوع لضمان اللاّحق ، فلا يمكن أن يكونا في عرض واحد ، بل لا يمكن أن يكونا في زمان واحد ; لأنّ ضمان اللاّحق متأخّر عن السابق حتى زماناً ، وهو الذي اختاره المحقّق النائيني على ما في تقريراته ، حيث قال :

إنّ ذمّة اللاّحق مشغولة بما يجب خروجه عن ذمّة السّابق ; أي ذمّته مخرج لما يضمنه الأوّل فما يؤدّيه الأوّل يؤخذ من الثاني ; لاشتغال ذمّته للمالك بما له بدل ; أي عهدة في ذمّة الأوّل ، فإذا رجع المالك إليه فهو لا يرجع إلى السابق ; لعدم كونه مغروراً منه بالفرض . وأمّا لو رجع المالك إلى السّابق فهو يرجع إلى الثاني ; لأنّه ضمن شيئاً له بدل في ذمّة السّابق ، والبدل يجب أن يخرج من الثاني ، قال : وهذا هو المراد من البدل في كلام المصنف ; يعني الشيخ الأعظم الأنصاري ـ إلى أن قال : ـ وليس المراد من البدل بدل أصل المال نظير المنافع حتى يقال : إنّ الثاني وإن ضمن