(الصفحة 109)

عنه إلاّ بإذن الشريك ، وإن تعدّى عمّا عيّنا أو عن المتعارف ضمن الخسارة والتلف1.

مسألة 10 : إطلاق الشركة يقتضي بسط الربح والخسران على الشريكين على نسبة مالهما ، فإن تساوى تساويا فيهما ، وإلاّ يتفاضلان حسب تفاوته; من غير فرق بين ما كان العمل من أحدهما أو منهما مع التساوي فيه أو الاختلاف . ولو شرط التفاوت في الربح مع التساوي في المال ، أو تساويهما فيه مع تفاوت فيه ، فإن جعل الزيادة للعامل منهما ، أو لمن كان عمله أزيد صحّ بلا إشكال ، وإن جعلت لغير العامل أو لمن لم يكن عمله أزيد ، ففي صحّة العقد والشرط معاً ، أو بطلانهما ، أو صحّة العقد دون الشرط أقوال ، أقواها أوّلها2.

1 ـ لابدّ في الشركة العقدية من كلّ ناحية الاقتصار على المتعارف أو الإذن الخاصّ ; لأنّ كلّ واحد من الشريكين كالوكيل والعامل عن الآخر ، فإذا تحقّق عقد الشركة وانعقد موضوع الشركة العنانية ، لا يجوز البيع بالنسيئة ولا السفر بالمال للبيع في بلد آخر إلاّ مع التعارف الذي تكون الموارد والأماكن والأزمان فيها مختلفة ، وإلاّ مع الإذن الخاصّ من المالك الأصلي . وكذا من جهة سائر الخصوصيّات التي يمكن الفرق فيها في المعاملات من جهة الجنس المشترى والبائع والمشتري ومقدار زمان النسيئة ، وغير ذلك من الجهات . ولو عيّنا في العقد شيئاً خاصّاً لم يجز لهما المخالفة عنه إلاّ مع الإذن من الآخر ، وفي صورة التعدّي والتفريط يتحقّق الضمان كسائر الموارد .

2 ـ لا شبهة في أنّه إذا كانت الشركة العقديّة مطلقة غير معيّنة فيها مقدار الربح والخسران بالإضافة إلى الشريكين ، يكون مقتضى إطلاقها ملاحظة النسبة مع
(الصفحة 110)
المالين ، فإن تساوى فيهما تساويا في الربح والخسران ، وإن تفاضلا يتحقّق التفاضل فيهما بالنسبة ، وهذا من دون فرق بين ما كان العمل من أحدهما أو من كليهما ، وفي الصورة الثانية لا فرق بين صورتي التساوي في العمل والاختلاف فيه أصلاً . ولو شرط التفاوت في الربح مع عدم الاختلاف في مقدار المال ، أو شرط التساوي في الربح مع ثبوت التفاوت والتفاضل في المال ، فإن جعل الزيادة لخصوص العامل ، أو لمن كان عمله أزيد صحّ بلا إشكال; لأنّ مرجع جعل الزيادة إلى جعلها في مقابل أصل العمل ، أو الزيادة فيه وهو لا مانع منه أصلاً ، وإن جعل الزيادة لغير العامل ، أو لمن كان عمله أنقص ففي المسألة أقوال ثلاثة :
أحدها : القول بصحّة العقد والشرط معاً; وهو الذي قوّاه الماتن (قدس سره) تبعاً للسيّد في العروة ، مستدلاًّ بعموم قوله (صلى الله عليه وآله) : المؤمنون عند شروطهم(1) . قال : ودعوى أنّه مخالف لمقتضى العقد كما ترى . نعم ، هو مخالف لمقتضى إطلاقه ، والقول بأنّ جعل الزيادة لأحدهما من غير أن يكون له عمل يكون في مقابلتها ليس تجارة ، بل هو أكل بالباطل ، كما ترى باطل .
ودعوى أنّ العمل بالشرط غير لازم; لأنّه في عقد جائز ، مدفوعة أوّلاً : بأنّه مشترك الورود; إذ لازمه عدم وجوب الوفاء به في صورة العمل أو زيادته ، وثانياً: بأنّ غاية الأمر جواز فسخ العقد فيسقط وجوب الوفاء بالشرط ، والمفروض في صورة عدم الفسخ ، فما لم يفسخ يجب الوفاء به ، وليس معنى الفسخ حلّ العقد من الأوّل بل من حينه ، فيجب الوفاء بمقتضاه مع الشرط إلى ذلك الحين(2) .

---

(الصفحة 111)
ثانيها : ما اختاره بعض الأعلام (قدس سره) من بطلان الشرط دون العقد ، أمّا بطلان الشرط فلمخالفته للسنّة ; لأنّ مقتضاها تبعيّة الربح للمال في الملك وكونه لصاحبه ، فاشتراط كونه كلاًّ أو بعضاً لغيره يكون من الشرط المخالف للسنّة ، وقال في توضيحه ما ملخّصه : إنّ الربح المشترط كونه للغير ، إذا كان موجوداً بالفعل ومملوكاً له فلا مانع من أخذه في العقد; لأنّه شرط سائغ ، وأمّا إذا لم يكن كذلك فلا يصحّ أخذه شرطاً; إذ لا يصحّ تمليك المعدوم ، ويكون من الشرط المخالف للسنّة إلاّ ما أخرجه الدليل ، كالمضاربة ونحوها .
ولذا لم يتوقّف أحد في بطلان هذا الشرط إذا اُخذ في ضمن عقد آخر كالبيع والإجارة; بأن يشترط البائع على المشتري في عقد بيع الدار مثلاً أن تكون أرباح بستانه له ، فإنّه فاسد جزماً ، إذا الشرط لا يكون مشرّعاً ، هذا إذا كان بصورة شرط النتيجة ، وأمّا إذا كان بصورة شرط الفعل فهو أيضاً كذلك وإن كان قد يفصّل بينهما ، وأمّا عدم بطلان العقد فلعدم اقتضاء بطلان الشرط لبطلان العقد كما قد تقرّر في محلّه(1) .
ثالثها : بطلان كليهما ; أمّا بطلان الشرط فلما ذكر ، وأمّا بطلان العقد فلاستلزام بطلان الشرط لبطلان العقد .
والتحقيق يوافق القول الأوّل من صحّة العقد والشرط معاً ; لأنّ بطلان الشرط المخالف للسنّة لا يكون أمراً قابلاً للتخصيص حتّى أخرجه الدليل في مثل المضاربة ، أفهل يمكن الالتزام بأنّ الشرط المحرّم للحلال أو المحلّل للحرام باطل

---

(الصفحة 112)

مسألة 11 : العامل من الشريكين أمين ، فلا يضمن التلف إلاّ مع التعدّي أو التفريط ، وإن ادّعى التلف قبل قوله . وكذا لو ادّعى الشريك عليه التعدّي والتفريط وقد أنكر1.

مسألة 12 : عقدالشركة جائز من الطرفين، فيجوز لكلّ منهما فسخه فينفسخ، والظاهر بطلان أصل الشركة به فيما إذا تحقّقت بعقدها لا بالمزج ونحوه ، كمزج اللوز باللوز ، والجوز بالجوز ، والدرهم والدينار بمثلهما ، ففي مثلها لو انفسخ العقد يرجع كلّ مال إلى صاحبه ، فيتخلّص فيه بالتصالح . وكذا ينفسخ

بنحو العموم ، الذي يكون قابلاً للتخصيص في بعض الموارد; لأنّ سياقه آب عن ذلك ، فثبوت الدليل في مثل المضاربة دليل على عدم كونه مخالفاً للسنّة ، بل مخالفاً للإطلاق القابل للتقييد بالاشتراط .
وأمّا البطلان في مثل ما إذا اُخذ في ضمن عقد لازم آخر ، كالبيع والإجارة المذكورين ، فعلى تقدير تسليمه فإنّما هو لأجل الجهالة السارية في باب الشروط ، فتوجب بطلان مثلهما ، أو لأجل الإشكال في أصل شرط النتيجة في مقابل شرط الفعل ، لا لأجل كون المنفعة معدومة ، وإلاّ فلو فرض حصول الربح للبستان وكذا علم مقداره ، فلا إشكال في صحّة الشرط المذكور إلاّ على الفرض الثاني ، والتحقيق في محلّه .

1 ـ لا شبهة في أنّ العامل من الشريكين الذي بيده المال أمين بالأمانة المالكيّة ، كالعامل في باب المضاربة ، وعليه: فيجري عليه حكم الأمين من عدم ضمانه مع التلف من دون تعدٍّ وتفريط ، وقبول قوله مع ادّعاء التلف ، وكذا في مقابل دعوى الشريك التعدّي والتفريط كسائر الموارد .

(الصفحة 113)

بعروض الموت والجنون والإغماء والحجر بالفلس أو السّفه ، ولا يبعد بقاء أصل الشركة في ذلك مطلقاً مع عدم جواز تصرّف الشريك1.

مسألة 13 : لو جعلا للشركة أجلاً لم يلزم ، فيجوز لكلّ منهما الرجوع قبل انقضائه ، إلاّ إذا اشترطا في ضمن عقد لازم عدم الرجوع ، فيجب عليهما الوفاء ، وكذا في ضمن عقد جائز ، فيجب الوفاء ما دام العقد باقياً2.

1 ـ عقد الشركة جائز من الطرفين إجماعاً; لعدم كونه من العقود اللازمة ، مضافاً إلى أنّه لا يكون أهمّ من المضاربة الجائزة كما تقدّم ، فيجوز لكلّ منهما فسخه فينفسخ العقد ، وحينئذ فإن كان الامتزاج فيها مغايراً للامتزاج الموجب للشركة القهرية ـ لما تقدّم(1) من أنّ الامتزاج المعتبر في الشركة القهريّة أخصّ من الامتزاج المعتبر في الشركة العقدية ـ يرجع بعد الانفساخ كلّ مال إلى صاحبه من دون إشكال ، وأمّا في غيره فلابدّ من التخلّص بصلح ونحوه ، وكذا ينفسخ بعروض الموت والجنون والإغماء والحجر بالفلس والسفه; للخروج عن صلاحية الإذن المعتبر بسبب أحد هذه الاُمور ، لكن نفى البُعد في المتن عن بقاء أصل الشركة في ذلك مطلقاً مع عدم جواز تصرّف الشريك ، ولعلّ الوجه فيه عدم لزوم التفكيك; لعدم توقّف انحفاظ المال عليه ، وإلاّ فالظاهر لزوم القسمة .

2 ـ لو جعلا للشركة أجلاً لم يلزم; لعدم استلزام جعل الأجل للزوم الشركة ولو إلى ذلك الأجل ، فيجوز لكلّ منهما الرجوع قبل انقضاء الأجل ، إلاّ إذا اشترطا عدم الرجوع في الشركة في ضمن عقد لازم كالبيع والإجارة ، فيجب عليهما الوفاء

---