(الصفحة 360)ومنها : كون الدَّين الذي يضمنه ثابتاً في ذمّة المضمون عنه; سواء كان مستقرّاً كالقرض والثمن والمثمن في البيع الذي لا خيار فيه ، أو متزلزلاً كأحد العوضين في البيع الخياري ، والمهر قبل الدخول ونحو ذلك ، فلو قال : أقرض فلاناً أو بعه نسيئة وأنا ضامن لم يصحّ1.
اعتبار التنجيز في العقود ، كالبيع ونحوه على ما هو مذكور في متاجر الشيخ الأعظم الأنصاري (قدس سره)(1) ـ أ نّ التعليق بمثل إذن الأب ، أو عدم وفاء المديون مطلقاً ، أو إلى زمان كذا يوجب التزلزل في الانتقال وعدمه . نعم ، مقتضى ما ذكر عدم بطلان التعليق إذا كان المعلّق عليه معلوم الحصول خصوصاً في الحال ، كما إذا قال : أنا ضامن إن كان اليوم يوم الجمعة ، مع العلم بذلك وأ نّ اليوم يوم الجمعة . والتحقيق في بيان حكم الصور في محلّه .
1 ـ من الاُمور المعتبرة في الضمان ثبوت الدَّين في ذمّة المضمون عنه; سواء كان مستقرّاً كالأمثلة المذكورة في المتن ، أو متزلزلاً كالأمثلة المذكورة فيه أيضاً ، وفرّع على اعتبار هذا الأمر أنّه لو قال : أقرض فلاناً وأنا ضامن ، أو بعه نسيئة كذلك لم يصحّ ، والدليل على اعتبار هذا الأمر الإجماع صريحاً في محكي الغنية(2) وغيرها (3) ، بل عن التذكرة أنّه لو قال لغيره : مهما أعطيت فلاناً فهو عَليّ لم يصحّ إجماعاً(4) ; لأنّ حقيقة الضمان ترجع إلى انتقال ذمّة إلى ذمّة اُخرى ،
- (1) المكاسب (تراث الشيخ الأعظم): 3 / 163 ـ 164 .
- (2) غنية النزوع: 260.
- (3) المبسوط: 2 / 324 ـ 325 ، التنقيح الرائع: 2 / 186 .
- (4) تذكرة الفقهاء: 2 / 89 (ط الحجري)
ومع عدم الأوّل لا يبقى مجال للانتقال . نعم ، في الشرائع: وكذا ـ أي يصحّ ضمان ـ ما ليس بلازم ، ولكن يؤول إلى اللزوم كمال الجعالة قبل فعل ما شُرط عليه ، وكمال السبق والرماية على تردّد (1) ، والظاهر أنّ قوله تعالى حكاية عن المنادي من قبل يوسف :
{وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِير وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ}(2) لا دليل على جواز الضمان في الجعالة قبل تحقّق العمل ; لأنّ هذا الأمر كان أمراً صوريّاً ، والمنادي عالم بثبوت صواع الملك عند أحدهم ; لأنّه بنفسه وضعه فيه ، فلا يمكن أن يستفاد منه الجواز في مطلق مال الجعالة قبل تحقّق العمل ، ولعلّ هذا هو منشأ ترديد المحقّق ; لأنّ مرجعه في الحقيقة إلى ضمان ما لم يجب; لفرض عدم تحقّق العمل بعد .
ولكن يمكن أن يُقال بأنّه لو لم يكن ضمان مال الجعالة مشروعاً قبل تحقّق العمل لما وقع في الكتاب; لعدم علم العامل بذلك أصلاً ، فيكشف ذلك عن الصحّة قبله ، ولعلّه هو المنشأ للطرف الآخر لترديد المحقّق ، ولم يقم دليل على بطلان ضمان ما لم يجب بهذا العنوان حتّى يستفاد منه البطلان في الموارد المذكورة وأشباهها ، والسرّ فيه ما اُشير إليه من أنّه وإن كان غير لازم بالفعل ، لكن يؤول ويرجع إلى اللزوم ، ولو قلنا : إنّ عقد الجعالة سبب تامّ في الثبوت على العهدة وفي الذمّة ، وإن عرض له البطلان بعدم إتمام العمل أو بالفسخ أو نحو ذلك ، إتّجه حينئذ ضمانه; للثبوت في الذمّة حينئذ فعلاً وإن كان معرضاً للبطلان; لأنّه لا ينافي صحّة الضمان ، كما في البيع الخياري الذي هو معرض للفسخ بالخيار ، والمهر قبل الدخول على ما في المتن .
- (1) شرائع الإسلام: 2 / 109 .
- (2) سورة يوسف : 12 / 72 .
ومنها: تميّز الدَّين والمضمون له والمضمون عنه; بمعنى عدم الإبهام والترديد ، فلا يصحّ ضمان أحد الدينين ولو لشخص معيّن على شخص معيّن ، ولا ضمان دين أحد الشخصين ولو لواحد معيّن أو على واحد معيّن . نعم ، لو كان الدَّين معيّناً في الواقع ولم يعلم جنسه أو مقداره ، أو كان المضمون له أو المضمون عنه متعيّناً في الواقع ولم يعلم شخصه ، صحّ على الأقوى ، خصوصاً في الأخيرين . فلو قال : ضمنت ما لفلان على فلان ولم يعلم أنّه درهم أو دينار ، أو أنّه دينار أو ديناران صحّ على الأصحّ . وكذا لو قال : ضمنت الدَّين الذي على فلان لمن يطلبه من هؤلاء العشرة ، ويعلم بأنّ واحداً منهم يطلبه ولم يعلم شخصه ، ثمّ قبل المطالب ، أو قال : ضمنت ما كان لفلان على المديون من هؤلاء ولم يعلم شخصه ، صحّ الضمان على الأقوى1.
1 ـ من الاُمور المعتبرة في الضمان تميّز الدَّين والمضمون له والمضمون عنه ، وقد فسّر التميّز في المتن بعدم الإبهام والترديد ، والسرّ في الاعتبار بهذا المعنى أنّه مع الترديد والإبهام لا يتحقّق الانتقال ثبوتاً وينجرّ إلى النزاع إثباتاً ، وقد فرّع عليه عدم صحّة ضمان أحد الدينين ولو لشخص معيّن على شخص معيّن ، ولا ضمان دين أحد الشخصين ولو لواحد معيّن أو على واحد معيّن . نعم ، لو كان الدَّين معيّناً في الواقع وفي مقام الثبوت ، ولكن لم يعلم جنسه أو مقداره لا يقدح ذلك في صحّة الضمان . وكذا لو كان المضمون له أو المضمون عنه متعيِّناً في الواقع ولكن لم يعلم شخصه ، ففي المتن أنّه صحّ على الأقوى ، وأولى من ذلك ما إذا علم شخصه ولكن لم يعلم إسمه أو نسبه ، أو سائر خصوصيّاته من شغله وحرفته ، وكونه من العلماء وعدم كونه منهم ، ولعلّه لأجل ذلك جعل للأخيرين خصوصيّة كما في البيع ، فإنّه مع كونه في رأس العقود اللازمة لا يلزم العلم بشخص البائع
(الصفحة 363)مسألة 3 : إذا تحقّق الضمان الجامع للشرائط انتقل الحقّ من ذمّة المضمون عنه إلى ذمّة الضامن ، وبرئت ذمّته ، فإذا أبرأ المضمون له ذمّة الضامن برئت الذمّتان: إحداهما بالضمان ، والاُخرى بالإبراء . ولو أبرأ ذمّة المضمون عنه كان لغواً1.
والمشتري وخصوصيّاتهما .
نعم ، لا يجوز البيع في مثل الثمن المردّد بين الدرهم والدينار ، أو الدينار والدينارين ، وأمّا في الضمان فلا دليل على لزوم ارتفاع الغرر بهذا المقدار أيضاً . وكذا بالإضافة إلى الدائن والمديون بخلاف البائع والمشتري ، فلو قال : ضمنت الدَّين الذي على فلان لمن يطلبه من هؤلاء العشرة ، ويعلم بأنّ واحداً منهم يطلبه ولم يعلم شخصه ، ثمّ قبل المطالب ، أو قال : ضمنت ما كان لفلان على المديون من هؤلاء ولم يعلم شخصه ، يصحّ الضمان على الأقوى . وهكذا لو جمع بين الأمرين فقال : ضمنت ما لأحد من هذين الشخصين على أحد من الآخرين ، فتدبّر جيّداً .
1 ـ مع تحقّق الضمان الجامع للاُمور المعتبرة المتقدِّمة ، ينتقل الحقّ بناءً على ما يقول به فقهاؤنا في معنى الضمان على ما عرفت(1) من ذمّة المضمون عنه إلى ذمّة الضامن; لأنّه بهذا المعنى نقل ذمّة إلى ذمّة اُخرى لا ضمّها إليها ، ويترتّب عليه براءة ذمّة المضمون عنه بمجرّد الضمان ، فإذا أبرأ المضمون له ذمّة الضامن برئت الذمّتان معاً: إحداهما بالضمان ، والاُخرى بالإبراء . ومنه يظهر أنّه لا أثر لإبراء ذمّة المضمون عنه بعد برائتها في نفسها بمجرّد الضمان ، كما لا يخفى .
(الصفحة 364)مسألة 4 : الضمان لازم من طرف الضامن ، فليس له فسخه بعد وقوعه مطلقاً . وكذا من طرف المضمون له ، إلاّ إذا كان الضامن معسراً وهو جاهل بإعساره ، فله فسخه والرجوع بحقّه على المضمون عنه ، والمدار إعساره حال الضمان ، فلو أعسر بعده فلا خيار ، كما أنّه لو كان معسراً حاله ثمّ أيسر لم يزل الخيار1.
مسألة 5 : يجوز اشتراط الخيار لكلّ من الضامن والمضمون له على الأقوى2.
1 ـ الضمان لازم من طرف الضامن فليس له فسخه ، كما هو الأصل الأوّلى في كلّ عقد شكّ في لزومه وعدمه; وهو المعبّر عنه بأصالة اللزوم ، وهكذا من طرف المضمون له إلاّ في صورة واحدة; وهي كون الضامن معسراً حال الضمان والمضمون له جاهلاً بإعساره ، والوجه في استثناء هذه الصورة كون اللزوم منافياً لغرض الضمان ; لأنّ الظاهر أنّ الوجه في تشريعه هي سكونة المضمون له واعتماده بانتقال حقّه إلى ذمّة الضامن ، ومع إعساره وجهل المضمون له بالإعسار لا يتحقّق هذا الوجه ، فلا محيص عن الالتزام بالخيار وجواز الفسخ والرجوع إلى المضمون عنه .
وممّا ذكرنا يظهر أنّ المدار في الإعسار وعدمه هو حال الضمان ، فلو أعسر بعد الضمان فلا خيار ، كما أنّه لو كان معسراً حاله ثمّ أيسر يكون الخيار باقياً; لجريان الاستصحاب في كلتا الصورتين ، كما لا يخفى .
2 ـ الدليل على جواز اشتراط الخيار لكلّ من الضامن والمضمون له ـ بعد كون مقتضى الأصل مع عدم الاشتراط هو اللزوم ـ هو عموم «المؤمنون عند
فقه
