(الصفحة 34)

مسألة 11 : المضاربة جائزة من الطرفين يجوز لكلّ منهما فسخها ، قبل الشروع في العمل وبعده ، قبل حصول الربح وبعده ، صار المال كلّه نقداً ، أو كان فيه أجناس لم تنضّ بعد ، بل لو اشترطا فيها الأجل جاز لكلّ منهما فسخها قبل انقضائه . ولو اشترطا فيها عدم الفسخ ، فإن كان المقصود لزومها بحيث لا تنفسخ بفسخ أحدهما ـ بأن جعل ذلك كناية عن لزومها مع ذكر قرينة دالّة عليه ـ بطل الشرط دون أصل المضاربة على الأقوى ، وإن كان المقصود التزامهما بأن لا يفسخاها فلا بأس به ، ولا يبعد لزوم العمل عليهما ، وكذلك لو شرطاه في ضمن عقد جائز ما لم يفسخ ، وأمّا لو جعلا هذا الشرط في ضمن عقد خارج لازم ـ كالبيع والصلح ونحوهما ـ فلا إشكال في لزوم العمل به1.

الزيادة لأحد الشريكين بلا مقابلتها لعمل منه ، فإنّ الأقوى جواز ذلك الشرط ، ونمنع كونه خلاف مقتضى الشركة ، بل هو مخالف لمقتضى إطلاقها، مع أنّه يمكن أن يدّعى الفرق بين الشركة والمضاربة وإن كانت متضمِّنة للشركة(1) .
وفيه: أنّه مبنيّ على جواز جعل مقدار من الربح للأجنبي ، وقد ذكرنا عدم الجواز ، فراجع .

1 ـ المضاربة من العقود الجائزة ، وهل الوجه فيه الإجماع ، أو قصور أدلّة اللزوم عن الشمول للعقود الإذنية الفاقدة للتمليك والتملّك ; لعدم التزام من أحدهما بشيء كي يشمله «أوفوا بالعقود» ، بل إنّما هي مجرّد إذن وإباحة للتصرّف من أحدهما وقبول من الآخر كالعارية ، ولا ينافي ذلك وقوع التجارة والبيع والشراء من العامل ، مع أنّه لا بيع إلاّ في ملك ، ولا يكون هنا وكالة من قبل المالك حتّى يقع البيع

---

(الصفحة 35)
له ويكون آثار البيع مترتّبة بالإضافة إليه ، كخياري الغبن والعيب ونحوهما ، فلابدّ من الالتزام بدخوله في ملكه آناًما قبل البيع ليقع في ملكه ، وإلاّ فكيف يجتمع عدم ملكيّة العامل لرأس المال مع وقوع البيع له ، ولذا ذكرنا(1) أنّ المضاربة على خلاف القاعدة من جهات مختلفة ، وأنّ الحكمة الباعثة على تشريعها هي أهمّية الاقتصاد في المجتمع الإسلامي ، وإن كانت على خلاف القواعد السارية في العقود ، فتدبّر .
وكيف كان ، فالظاهر هو الثاني ، فلا مجال للمناقشة في أنّ الأوّل غير معلوم ، ولا فرق في جواز الفسخ بين أن يكون قبل الشروع في العمل أو بعده ، وكذا لا فرق بين أن يكون قبل حصول الربح أو بعده ، كما أنّه لا فرق بين صيرورة المال كلّه نقداً ، أو كان فيه أجناس لم تنضّ بعد ، والظاهر أنّه لا فرق بين صورة اشتراط الأجل فيها وعدمه ، فإنّه يجوز الفسخ في الصورة الاُولى قبل حلول الأجل وانقضائه .
ولو اشترطا فيها عدم الفسخ ، فإن كان بنحو شرط النتيجة; وهو أن يكون المراد عدم قابليّتها للانفساخ ، فلا شبهة في بطلان الشرط لكونه مخالفاً للكتاب والسنّة ، ولكنّه لا يسري البطلان إلى أصل المضاربة; لعدم الملازمة بين فساد الشرط وفساد المشروط ، فإنّ الشرط هو التزام في التزام لا مرتبطاً به بحيث يتبعه في اللزوم والجواز ، وعدم لزوم العمل بالشروط الابتدائية للإجماع عليه ، والتحقيق في محلّه . وإن كان المقصود شرط الفعل; بأن لا يتحقّق الفسخ من أحدهما خارجاً ـ وإن كانت المعاملة في نفسها جائزة قابلة للفسخ ـ فلا بأس به .
وتظهر الثمرة بين الصورتين في أنّ الفسخ في الصورة الاُولى يؤثّر في الانفساخ من دون استلزام مخالفة حكم تكليفي أصلاً ، وأمّا في الصورة الثانية فيؤثّر في

---

(الصفحة 36)

مسألة 12 : الظاهر جريان المعاطاة والفضولية في المضاربة ، فتصحّ بالمعاطاة ، ولو وقعت فضولاً من طرف المالك أو العامل تصحّ بإجازتهما1.

الانفساخ مع الاستلزام المذكور ، فتدبّر .
ونفى البُعد عن لزوم العمل عليهما نظراً إلى عدم اختصاص لزوم الوفاء بالشرط بالشروط في ضمن العقود اللازمة; لإطلاق دليل لزوم الوفاء بالشرط ، وهو مثل قوله (صلى الله عليه وآله) : المؤمنون عند شروطهم(1) . نعم ، مع فسخ المضاربة وانحلالها لا يبقى مجال للزوم الوفاء ; لعدم بقاء المشروط ، ومن هنا يظهر أنّه لو شرطاه في ضمن عقد جائز آخر لم يفسخ يلزم الوفاء به ، وأولى من ذلك ما لو جعلا هذا الشرط في ضمن عقد خارج لازم كالبيع والصلح ونحوهما ، فإنّه لا إشكال في لزوم العمل بالشرط لا مجرّد نفي البُعد .

1 ـ فإنّ جريان المعاطاة والفضوليّة في العقود لا يكون على خلاف القاعدة ، فإنّ مرجع الأوّل إلى عدم اعتبار اللفظ في مقام الإنشاء ، بل يمكن تحقّقه بالفعل الدالّ عليه عرفاً ، اللّهمَّ إلاّ في مورد ثبوت الإجماع على الخلاف وعدم الجريان ، كالمعاطاة في النكاح ، ومرجع الثاني إلى عدم اعتبار صدور السبب من المالك أو من يقوم مقامه . وبعبارة اُخرى إلى عدم مقارنة الرّضا وطيب النفس ، ولا دليل على الاعتبار في العقود وإن كان الظاهر اعتباره في باب الإيقاعات على وفق القاعدة أو

---

(الصفحة 37)

مسألة 13 : تبطل المضاربة بموت كلّ من المالك والعامل . وهل يجوز لورثة المالك إجازة العقد فتبقى بحالها بإجازتهم أم لا؟ الأقوى عدم الجواز1.

خلافها ، والتفصيل في محلّه من بحث المعاطاة في كتاب المكاسب ، فتدبّر جيّداً .
وقد مرّ(1) أنّ قوله : «خذه قراضاً ولك النصف من الربح» يمكن أن يكون ناظراً إلى المعاطاة بعد هذا القول ، لا وقوع الإيجاب به .

1 ـ لازم كون المضاربة من العقود الجائزة البطلان بسبب موت كلّ من المالك والعامل ، كما هو الشأن في سائر العقود الجائزة ، وهل يجوز لورثة المالك إجازة العقد فتبقى المضاربة بسبب إجازتهم بحالها أم لا؟ وفي المتن الأقوى العدم ، ولعلّ الوجه فيه أنّ المضاربة تبطل بمجرّد عروض الموت ، فلا يبقى شيء ولو اعتباراً بعده ، واللازم في الإجازة وجود الموضوع لها ، ضرورة أنّه لا مجال لإجازة عقد غير واقع ، فالمقام نظير الإجازة بعد الردّ في باب الفضولي ، حيث إنّه بالردّ ينتفي الموضوع رأساً فلا موقع للإجازة أصلاً ، وقد ذكر صاحب العروة أنّه قد يُقال بعدم الجواز; لعدم علقة له ـ أي للوارث ـ بالمال حال العقد بوجه من الوجوه ليكون واقعاً على ماله أو متعلّق حقّه . وهذا بخلاف إجارة البطن السابق في الوقف أزيد من مدّة حياته ، فإنّ البطن اللاحق يجوز له الإجازة; لأنّ له حقّاً بحسب جعل الواقف . وأمّا في المقام فليس للوارث حقّ حال حياة المورّث أصلاً ، وإنّما ينتقل إليه المال حال موته ، وبخلاف إجازة الوارث لما زاد من الثلث في الوصية ، وفي المنجّز حال المرض على القول بالثلث فيه ، فإنّ له حقّاً فيما زاد ، فلذا يصحّ إجازته .
ونظير المقام إجارة الشخص ماله مدّة مات في أثنائها على القول بالبطلان

---

(الصفحة 38)

مسألة 14 : العامل أمين فلا ضمان عليه لو تلف المال أو تعيّب تحت يده إلاّ مع التعدّي أو التفريط ، كما أنّه لا ضمان عليه من جهة الخسارة في التجارة ، بل هي واردة على صاحب المال ، ولو اشترط المالك على العامل أن يكون شريكاً معه في الخسارة ـ كما هو شريك في الربح ـ ففي صحّته وجهان ، أقواهما العدم . نعم ، لو كان مرجعه إلى اشتراط أنّه على تقدير وقوع الخسارة على المالك خسر العامل نصفه مثلاً من كيسه لا بأس به، ولزم العمل به لو وقع في ضمن عقد لازم ، بل لا يبعد لزوم الوفاء به ولو كان في ضمن عقد جائز ما دام باقياً . نعم ، له فسخه ورفع موضوعه ، كما أنّه لا بأس بالشرط ـ على وجه غير بعيد ـ لو كان مرجعه إلى انتقال الخسارة إلى عهدته بعد حصولها في ملكه بنحو شرط النتيجة1.

بموته ، فإنّه لا يجوز للوارث إجازتها، ولكنّه مع ذلك قال: يمكن أن يُقال: يكفي في صحّة الإجازة كون المال في معرض الانتقال إليه ، وإن لم يكن له علقة به حال العقد ، فكونه سيصير له كاف ، و مرجع إجازته حينئذ إلى إبقاء ما فعله المورّث ، لاقبوله ، ولا تنفيذه الخ(1) ، والحقّ أنّه لا محصّل لما أفاده من احتمال الصحّة بعدما عرفت من كون لازم العقد الجائز البطلان بالموت .

1 ـ وقع التعرّض في المسألة لأمرين :
أحدهما : أنّ العامل أمين بالأمانة المالكيّة ، فلا ضمان عليه لو تلف المال أو تعيّب تحت يده إلاّ مع التعدّي أو التفريط ، كما في الوديعة والعارية ، كما أنّه لا ضمان عليه لو عرض له الخسارة في التجارة من دون تلف أو تعيّب ، بل هي واردة على

---