(الصفحة 174)

مسألة 3 : تجوز المساقاة على فسلان مغروسة قبل أن تصير مثمرة بشرط أن تجعل المدّة بمقدار تصير مثمرة فيها ، كخمس سنين أو ستّ أو أزيد1.

مسألة 4 : لو كانت الأشجار لا تحتاج إلى السّقي ـ لاستغنائها بماء السماء ، أو لمصّها من رطوبات الأرض ـ ولكن احتاجت إلى أعمال اُخر ، فالأقرب الصحّة إذا كانت الأعمال يستزاد بها الثمر; كانت الزيادة عينيّة أو كيفيّة ، وفي غيرها تشكل الصحّة ، فلا يترك الاحتياط2.

1 ـ تجوز المساقاة على فسلان مغروسة غير مثمرة بالفعل بشرط أن تجعل المدّة بمقدار تصير مثمرة فيها ، كخمس سنين أو ستّ أو أزيد ، وقد استدلّ لذلك بإطلاق صحيحة يعقوب بن شعيب ، حيث لم يقع التعرّض فيها لكون الثمر في نفس سنة العقد ، وكذا أخبار خيبر ، حيث لا يحتمل عادةً أن تكون بساتينه بأجمعها مثمرة في سنة الإعطاء ، فإنّها لا تخلو من الفسلان; وهي لا تثمر إلاّ بعد مرور سنين ، ولكنّ الظاهر التفصيل بين البساتين التي يوجد في ضمن أشجارها المثمرة بعض الفسلان التي لاتثمر إلاّ بعد مرور سنين ، وبين البساتين المشتملة على الفسلان فقط ولو كانت مغروسة ، بثبوت الجواز في الأوّل وكون الفسلان في ضمن الأشجار المثمرة واقعة بنحو التبع ، والاستشكال في الثاني ; لعدم ظهور شمول الإطلاق لها وإن كانت حكمة المساقاة جارية في كلتا الصورتين ، كما لايخفى .

2 ـ المساقاة وإن كانت مأخوذة من السّقي ، إلاّ أنّه لو كانت هناك أشجار لا تحتاج إلى السقي ـ لاستغنائها بماء السماء ، أو لمصّها من رطوبات الأرض ـ لكن احتاجت إلى أعمال اُخر لازدياد الثمرة عينيّة أو كيفيّة ، فالظاهر صحّتها ومشروعيّتها ، لمدخلية العمل في زيادة الثمرة ، لكن لو فرض أنّ الثمرة
(الصفحة 175)

مسألة 5 : لو اشتمل البستان على أنواع من الشجر والنخيل يجوز أن يفرد كلّ نوع بحصّة مخالفة للحصّة من النوع الآخر ، كما إذا جعل النصف في ثمرة النخيل ، والثلث في الكرم ، والربع في الرمّان مثلاً ، لكن إذا علما بمقدار كلّ نوع من الأنواع ، كما أنّ العلم الرافع للغرر شرط في المعاملة على المجموع بحصّة متّحدة1.

لا تحتاج إلى عمل أصلاً كما أنّها لا تحتاج السقي ، فالحكم بصحّة المساقاة مشكل بل ممنوع .
وذكر السيّد في العروة في الصورة الاُولى في وجه الصحّة ، ولا يضرّ عدم صدق المساقاة حينئذ ، فإنّ هذه اللفظة لم ترد في خبر من الأخبار ، وإنّما هي اصطلاح الفقهاء ، وهذا التعبير منهم مبنيّ على الغالب(1) ، ولكن يرد عليه ورود هذه المادّة في صحيحة يعقوب بن شعيب المشتملة على قوله (عليه السلام)  : «اسق هذا من الماء»(2) .

1 ـ لو اشتمل البستان على أنواع من الشجر والنخيل لا يلزم أن تكون الحصّة المشاعة في الجميع بنحو واحد وبمقدار واحد ، بل يجوز أن يفرد كلّ نوع بحصّة مخالفة للحصّة من النوع الآخر ، كما إذا جعل النصف في ثمرة النخيل ، والثلث في الكرم ، والربع في الرمّان مثلاً ، كما إذا لم يكن هناك في البستان إلاّ خصوص هذا النوع ، أو كانت هناك مساقاة متعدّدة متعلِّقة بكلّ نوع مستقلاًّ . ومن الواضح اعتبار العلم الرافع للغرر بالإضافة إلى حصّة كلّ واحد ، كاعتباره في المعاملة على المجموع بحصّة متّحدة غير مختلفة ، كما لا يخفى .

---

(الصفحة 176)

مسألة 6 : من المعلوم أنّ ما يحتاج إليه البساتين والنخيل والأشجار في إصلاحها وتعميرها واستزادة ثمارها وحفظها ، أعمال كثيرة :

فمنها : ما يتكرّر في كلّ سنة ، مثل إصلاح الأرض ، وتنقية الأنهار ، وإصلاح طريق الماء ، وإزالة الحشيش المضرّ ، وتهذيب جرائد النخل والكرم ، والتلقيح ، والتشميس ، وإصلاح موضعه ، وحفظ الثمرة إلى وقت القسمة وغير ذلك .

ومنها : ما لا يتكرّر غالباً ، كحفر الآبار والأنهار ، وبناء الحائط والدولاب والدالية ونحو ذلك ، فمع إطلاق عقد المساقاة الظاهر أنّ القسم الثاني على المالك ، وأمّا القسم الأوّل فيتّبع التعارف والعادة ، فما جرت على كونه على المالك أو العامل كان هو المتّبع ، ولا يحتاج إلى التعيين ، ولعلّ ذلك يختلف باختلاف البلاد . وإن لم تكن عادة لابدّ من تعيين أنّه على أيّهما1.

1 ـ ما يحتاج إليه البساتين والنخيل والأشجار زائداً على السقي في كلّ زمان يحتاج إليه عرفاً وعادةً في إصلاحها وتعميرها واستزادة ثمارها وحفظها ، أعمال كثيرة تنقسم إلى قسمين :
القسم الأوّل : ما يكون حاجة فيه إلى التكرّر في كلّ سنة ، مثل إصلاح الأرض وتنقية الأنهار وسائر الأمثلة المذكورة في المتن وغيرها .
القسم الثاني : ما لا حاجة فيه إلى التكرّر غالباً ، بل قد تمسّ الحاجة إليه ، كحفر الآبار والأنهار وسائر الأمثلة المذكورة في المتن وغيرها ، وحينئذ فمع التصريح في المساقاة وتعيين العمل على المالك أو العامل فهو ، ومع الإطلاق وعدم التصريح فالظاهر أنّ القسم الثاني الذي لا حاجة فيه إلى التكرّر ، خصوصاً مثل حفر الآبار العميقة المتداولة في هذه الأزمنة على المالك ; لتوقّف استفادة الثمرة في طول سنين
(الصفحة 177)

مسألة 7 : المساقاة لازمة من الطرفين لا تنفسخ إلاّ بالتقايل أو الفسخ بخيار ، ولا تبطل بموت أحدهما ، بل يقوم وارثهما مقامهما . نعم ، لو كانت مقيّدة بمباشرة العامل تبطل بموته1.

مسألة 8 : لا يشترط في المساقاة أن يكون العامل مباشراً بنفسه ، فيجوز أن يستأجر أجيراً لبعض الأعمال أو تمامها ، وتكون عليه الاُجرة . وكذا يجوز أن يتبرّع متبرّع بالعمل ، ويستحقّ العامل الحصّة المقرّرة . نعم ، لو لم يقصد التبرّع عنه ففي كفايته إشكال ، وأشكل منه ما لو قصد التبرّع عن المالك . وكذا الحال لو لم يكن عليه إلاّ السقي ، ويُستغنى عنه بالأمطار ولم يحتج إليه أصلاً . نعم ، لو كان عليه أعمال اُخر غير السقي ، واستغني عنه بالمطر وبقي سائر الأعمال ، فإن

كثيرة عليه ، وليس ذلك كالسقي ومثله . وأمّا القسم الأوّل: فتابع للعرف والعادة ، ولعلّها مختلفة بحسب البلاد والمدن ، ومع عدم التعارف لابدّ من التعيين وأنّه على أيّهما ليرتفع الغرر ، كما لا يخفى .

1 ـ عقد المساقاة من العقود اللازمة من الطرفين; لأدلّة أصالة اللزوم الجارية في كلّ عقد يشكّ ابتداءً في لزومه وعدمه ، ولازمه أنّه لا ينفسخ إلاّ بالتقايل الجاري في كلّ عقد لازم سوى مثل النكاح ، أو بالفسخ بخيار مثل تخلّف الشرط ونحوه ، ولا تبطل بموت أحد من المالك والعامل ، بل يقوم وارثهما مقامهما . نعم ، لو كانت مقيّدة بمباشرة العامل تبطل بموته على نحو ما ذكرناه في المزارعة(1) ، كما لا يخفى .

---

(الصفحة 178)

كانت بحيث يستزاد بها الثمر فالظاهر استحقاق حصّته ، وإلاّ فمحلّ إشكال1.

1 ـ لا يشترط في المساقاة في صورة الإطلاق وعدم اشتراط مباشرة العامل للأعمال كلاًّ أو بعضاً أن يكون العامل مباشراً بنفسه ، فيجوز أن يستأجر أجيراً لبعض الأعمال وتكون عليه الاُجرة ، أو يتبرّع متبرّع عن العامل لضعفه مثلاً ، ويستحقّ العامل الحصّة المقرّرة في عقد المساقاة له . هذا ، ولو كان هناك متبرّع بالإضافة إلى بعض الأعمال ، من دون أن يكون قصده التبرّع عن العامل الذي يكون معه كأنّه العامل ، فتارةً : يقصد التبرّع المطلق من دون إضافة إلى العامل أو المالك ، واُخرى : يقصد التبرّع عن المالك من دون ارتباط إلى العامل ، وقد استشكل في المتن في كفايته ، وجعل الثاني أشدّ إشكالاً .
والوجه في أصل الإشكال: أنّه لم يجعل نفسه مكان العامل الذي وظيفته العمل ، ومن الواضح مدخليته في الحصّة المقرّرة ، ووجه الأشديّة ، أنّه جعل نفسه مكان المالك وأتى بوظيفة العامل ، ومثله ما لو لم يكن على العامل إلاّ السقي ; لعدم الحاجة إلى عمل آخر ، أو لتعيينه على المالك ، فاستغني عن السقي لكثرة الأمطار بحيث لم يحتج الأشجار إليه أصلاً ، وذلك لعدم تحقّق عمل من العامل في هذه الصورة ، فيكون شبيهاً بأكل المال بالباطل .
نعم ، لو كان على العامل أعمال اُخر غير السقي الذي لم يحتج إليه الأشجار للأمطار ، وكان ذلك العمل دخيلاً في زيادة الثمرة كمّاً أو كيفاً ، فلا يخلّ ذلك بعدم استحقاق الحصّة المقرّرة ، وإن لم تكن تلك الأعمال دخيلة في زيادة الثمرة كذلك ، فاستحقاق الحصّة المقرّرة محلّ إشكال; لعدم تحقّق عمل مفيد من العامل ; إمّا لعدم الاحتياج إليه بسبب الأمطار ، أو لعدم فائدة لأعماله كما هو المفروض ، فلماذا استحقّ الاُجرة ، فتدبّر جيّداً .