(الصفحة 391)

مسألة 10 : لو أحال على بري وقبل المحال عليه ، هل له الرجوع على المحيل بمجرّده ، أو ليس له إلاّ بعد أداء الدَّين للمحتال؟ الأقرب الثاني1.

مسألة 11 : لو أحال البائع من له عليه دين على المشتري ، أو أحال المشتري

الاشتغال ، وقد فرّع عليه في المتن قوله : فإن كان ذلك بمسألته رجع المحيل عليه ، وإن تبرّع لم يرجع ، والظاهر أنّ مراده أنّ قضاء المحيل وأداءه الدَّين إلى المحتال إن كان إجابة لمسألة المحال عليه ذلك وقبولاً لاستدعائه ، يرجع المحيل إلى المحال عليه الذي صارت ذمّته مشغولة بعد تحقّق الحوالة ولوكان ديناً بالذات . وإن كان المحيل متبرّعاً في قضاء الدَّين لا مجال له حينئذ للرجوع; لأنّه أبرأ ذمّة المحال عليه من دون مسألته واستدعائه ، ومن المعلوم عدم اعتبار قيد المباشرة في أداء الدَّين ، كما في سائر الموارد .

1 ـ إذا كان المحال عليه بريئاً وقد قبل الحوالة مع هذا الوصف واشتغلت ذمّته للمحتال لأجل قبوله ، فهل له الرجوع على المحيل بمجرّد الحوالة وقبولها ، أو ليس له ذلك إلاّ بعد أداء الدَّين للمحتال؟ قد جعل في المتن الأقرب الثاني ، والوجه فيه ما أشرنا إليه في بعض المسائل المتقدِّمة(1) من أنّ قبول البريء الحوالة لا يرجع إلى أداء دين المحيل تبرّعاً ومجّاناً ، بل يمكن أن يكون لأجل حفظ ماء وجهه أو لبعض الجهات الاُخر ، وعليه فجواز رجوعه إلى المحيل يتوقّف على قضاء دينه وأدائه إلى المحتال .

---

(الصفحة 392)

البائع بالثمن على شخص آخر ، ثمّ تبيّن بطلان البيع بطلت الحوالة ، بخلاف ما إذا انفسخ البيع بخيار أو بالإقالة ، فإنّه تبقى الحوالة ولم تتبع البيع فيه1.

مسألة 12 : إذا كان له عند وكيله أو أمينه مال معيّن خارجيّ ، فأحال دائنه عليه ليدفع إليه وقبل المحتال ، وجب عليه دفعه إليه ، ولو لم يدفع فله الرجوع على المحيل لبقاء شغل ذمّته2.

1 ـ لو أحال البائع من له عليه دين على المشتري ، فقبل المشتري الحوالة بتخيّل صحّة البيع واشتغال ذمّته للبائع بالثمن ، أو أحال المشتري البائع بالثمن على شخص آخر ، ثمّ تبيّن أنّ البيع كان باطلاً من أصله ولم يتحقّق فيه النقل والانتقال بالإضافة إلى المبيع والثمن ، بطلت الحوالة ; لأنّ قبولها كان لأجل تخيّل الصحّة وتحقّق النقل والانتقال ، وقد إنكشف الخلاف ، وهذا بخلاف ما إذا عرض للبيع الفسخ بالخيار أو بالإقالة ، فإنّه لا يكشف عن بطلان الحوالة بعد كون الفسخ من الحين لا من الأصل ، والحوالة متفرّعة على الأصل كما لا يخفى .

2 ـ إذا كان له عند وكيله أو أمينه مال معيّن خارجي ، كما إذا كان ماله عنده أمانة فأحال دائنه عليه وقبل الدائن المحتال الحوالة ، وجب على ذلك الشخص دفعه إليه لفرض كونه مالاً له وهو أمينه ، والدائن قابل للحوالة ، فلو لم يعمل الأمين ما وجب عليه ، ولم يدفع المال المعيّن إلى المحتال تبقى ذمّة المحيل على حالها; لفرض عدم تحقّق العمل الرافع للاشتغال ، ولم ينتقل الدَّين حينئذ إلى المحال عليه كما في الموارد الاُخر ; لأنّ المفروض أنّ المحال عليه ، أمينه والمال المحال به مال معيّن
(الصفحة 393)

القول في الكفالة

وهي التعهّد والالتزام لشخص بإحضار نفس له عليها حقّ; وهي عقد واقع بين الكفيل والمكفول له; وهو صاحب الحقّ ، والإيجاب من الأوّل ، ويكفي فيه كلّ لفظ دالّ على المقصود ، نحو «كفلت لك نفس فلان» ، أو «أنا كفيل لك بإحضاره» ونحو ذلك ، والقبول من الثاني ممّا دلّ على الرضا بذلك1.

مسألة 1 : يعتبر في الكفيل البلوغ والعقل والاختيار والتمكّن من الإحضار ، ولا يشترط في المكفول له البلوغ والعقل ، فيصحّ الكفالة للصبيّ والمجنون إذا قبلها الوليّ2.

خارجيّ ، فالدَّين باق على ذمّة المحيل من دون انتقال .

1 ـ الكفالة عبارة عن التعهّد والالتزام للدائن بإحضار نفس له عليها حقّ حتّى يمكن له قضاء دينه منه والوصول إلى الحقّ الذي عليه ، ويعبّر عن صاحب الحقّ بالمكفول له ، وعن الملتزم بالإحضار الكفيل . وهي عقد وإنشاء واقع بينهما ، غاية الأمر أنّ الإيجاب من المتعهّد بالإحضار ، والقبول من صاحب الحقّ ، ولا مدخلية للفظ خاصّ وصيغة مخصوصة لهذا العقد ، بل يكفي في الإيجاب كلّ لفظ دالّ على المقصود; نحو «كفلت لك نفس فلان» ، أو «أنا كفيل لك بإحضاره» أو نحو ذلك ، وفي القبول ما يدلّ على الرضا بذلك أيّ لفظ كان ، ولا مدخلية لرضا المكفول وموافقته لذلك ، كما في المثال على ما مرّ من اعتبار قوله .

2 ـ يشترط في الكفيل ما اشترطناه في المحيل من البلوغ والعقل والاختيار وأمر زائد على ما ذكر; وهو التمكّن من الإحضار والقدرة عليه ; لأنّه الغرض من الكفالة ، وأمّا المكفول له فلا يعتبر فيه البلوغ والعقل وإن كان طرفاً للعقد قطعاً ،
(الصفحة 394)

مسألة 2 : لا إشكال في اعتبار رضا الكفيل والمكفول له ، والأقوى عدم اعتبار رضا المكفول وعدم كونه طرفاً للعقد . نعم ، مع رضاه يلحق بها بعض الأحكام زائداً على المجرّدة منه . والأحوط اعتبار رضاه وأن يكون طرفاً للعقد; بأن يكون عقدها مركّباً من إيجاب وقبولين من المكفول له والمكفول1.

فتصحّ الكفالة للصبي والمجنون مع قبول الولي وإذنه في ذلك ; لأنّه لا يبقى مع قبوله مجال للحكم بالبطلان ، خصوصاً مع أنّها تعهّد بالالتزام بالإحضار ليتمكّن المكفول له من الوصول إلى حقّه عليه .

1 ـ لا ريب في اعتبار رضا الكفيل والمكفول له; لتقوّم عقد الكفالة بهما كما ذكرناه في تعريف الكفالة; لأنّها تعهّد والتزام في مقابله . وأمّا المكفول ، فقد قوّى في المتن عدم اعتبار رضاه وعدم كونه طرفاً للعقد . نعم ، مع رضاه يلحق بها بعض الأحكام زائداً على الخالية عن هذا القبول ، كما سيأتي إن شاء الله تعالى(1) . نعم ، احتاط بالاحتياط الاستحبابي اعتبار رضاه وأن يكون طرفاً للعقد; بأن يكون عقدها مركّباً من إيجاب وقبولين من المكفول له والمكفول ، كما أنّه يعتبر في باب الحوالة رضا الثلاثة : المحيل والمحتال والمحال عليه .
ولكن الظاهر وجود الفرق بين الحوالة والكفالة ، أمّا اعتبار الأشخاص الثلاثة في الحوالة فالوجه فيه واضح ; لأنّ المحيل يريد نقل ذمّته إلى المحال عليه ، والمحتال لا يكون له حقّ الرجوع إلى المحيل بعد تحقّق الحوالة الجامعة ، والمحال عليه يشتغل ذمّته بذلك وإن كانت بريئة ، فلا محيص عن اعتبار رضاهم جميعاً . وأمّا هنا فالغاية إحضار المديون للدائن والالتزام له بذلك . ومن المعلوم أنّ

---

(الصفحة 395)

مسألة 3 : كلّ من عليه حقّ ماليّ صحّت الكفالة ببدنه ، ولا يشترط العلم بمبلغ ذلك المال . نعم ، يشترط أن يكون المال ثابتاً في الذمّة بحيث يصحّ ضمانه ، فلو تكفّل بإحضار من لا مال عليه وإن وجد سببه ـ كمن جعل الجعالة قبل أن يعمل العامل ـ لم تصحّ . وكذا تصحّ كفالة كلّ من يستحقّ عليه الحضور إلى مجلس الشرع; بأن تكون عليه دعوى مسموعة وإن لم تقم البيِّنة عليه بالحقّ . وكذا تصحّ كفالة من عليه عقوبة من حقوق الخلق كعقوبة القصاص ، دون من عليه عقوبة من حقوق الله تعالى كالحدّ والتعزير ، فإنّها لا تصحّ1.

المديون لا يكون راضياً به نوعاً ، بل كان مريداً للغيبوبة وعدم الحضور عند الدائن ، بل عدم التمكّن من إحضاره لذلك ، فلا وجه لاعتبار رضاه وصيرورته طرفاً للعقد ، فتدبّر جيّداً .
لكن حيث إنّ إحضاره نوع تسلّط عليه ، وهو لا يكون مرضياً له عادةً ، فمقتضى الاحتياط الاستحبابي اعتبار رضاه وكونه طرفاً للعقد أيضاً .

1 ـ قد عرفت أنّ حقيقة الكفالة هي التعهّد بإحضار الشخص ببدنه ، وهي تصحّ في الموارد التالية :
الأوّل : أن يكون المكفول من عليه حقّ ماليّ ، ولا يعتبر العلم بمقدار ذلك المال . نعم ، يعتبر أن يكون المال ثابتاً في الذمّة بحيث يصحّ ضمانه ، فلو تكفّل بإحضار من لا مال عليه وإن وجد سببه الناقص ـ كالجاعل في الجعالة قبل أن يتحقّق العمل من العامل ـ لم تصحّ الكفالة .
الثاني : أن يكون المكفول من يستحقّ عليه الحضور في مجلس الشرع; بأن تكون عليه دعوى مسموعة ـ وقد ذكرت شرائط سماع الدعوى في كتاب