(الصفحة 114)
الشامل لهما ، والتفاوت إنّما يكون بالمرتبة ، كالتفاوت بين الإيجاب والاستحباب ، وكيف كان ، فلا فرق بينهما فيما إذا كان الحبس مطلقاً أو صرّح فيه بالدوام ، خصوصاً مع أنّ تحبيس الأصل مأخوذ في تعريف الوقف كما تقدّم (1) ، والتأبيد غير معتبر في الوقف كما مرّ (2); لأنّ مرجعه إلى إيقاف الملك لا الإخراج عن الملك .
نعم ، لازم التأبيد في موارده الخروج عن الملك ، كما أنّه قد وقع هنا في المتن التصريح بأنّه في صورة الإطلاق ، أو بيان الدوام لا يعود إلى ملك المالك ولا يورّث ، وإن نظرت إلى ما ذكرنا في الوقف المنقطع الآخر(3) من الرجوع إلى المالك، أو ورثته في بعض الفروض، يشكل الأمر من هذه الحيثيّة أيضاً ، خصوصاً مع عدم اعتبار قصد القربة في الوقف كالحبس على ما مرّ (4) .
فالظاهر حينئذ أن يقال : إنّ الوقف نوع من الحبس لا أنّه أمر آخر ، والنوع المشهور منه ما إذا كان إلى مدّة معيّنة ولا رجوع إلى انقضائها ، وبعده يرجع إلى المالك أو ورثته ولو مات الحابس قبل انقضائها إلى أن تنقضي .
نعم ، يمكن الفرق بينهما في صورة الإطلاق وعدم تعيين الوقت ، فإنّه لا يبعد أن يقال بانصراف الوقف إلى المؤبّد ، وأمّا الحبس فهو لازم ما دام حياة الحابس ، فإن مات كان ميراثاً ، من دون فرق بين الحبس على شخص خاصّ أو عنوان عامّ كالفقراء مثلاً ، فإنّه في كلا الفرضين إن حدّده بوقت لزم إلى انقضائه ، وإن لم يوقّت لزم ما دام حياة الحابس ، فافهم وتأمّل جيّداً .

---

(الصفحة 115)

مسألة : لو جعل لأحد سكنى داره مثلاً; بأن سلّطه على إسكانها مع بقائها على ملكه ، يقال له : السكنى ، سواء أطلق ولم يعيّن مدّة ; كأن يقول : «أسكنتك داري» ، أو «لك سكناها» أو قدّره بعمر أحدهما ، كما إذا قال : «لك سكنى داري مدّة حياتك ، أو مدّة حياتي» ، أو قدّره بالزمان ، كسنة وسنتين مثلاً . نعم ، لكلّ من الأخيرين اسم يختصّ به ، وهو «العمرى» في أوّلهما و«الرقبى» في الثاني1 .

مسألة : يحتاج كلّ من الثلاثة إلى عقد مشتمل على إيجاب من المالك ، وقبول من الساكن ، فالإيجاب : كلّ ما أفاد التسليط المزبور عرفاً ; كأن يقول في السكنى : «أسكنتك هذه الدار » ، أو «لك سكناها » ، وما أفاد معناهما بأيّ لغة كان ، وفي العمرى بإضافة مدّة حياتي أو حياتك ، وفي الرقبى بإضافة سنة أو سنتين مثلاً ، وللعمرى والرقبى لفظان آخران ، فللأولى : «أعمرتك هذه الدار عمرك أو عمري ، أو ما بقيتَ أو بقيتُ ، أو ما عشتَ أو عشتُ» ونحوها ، وللثانية : «أرقبتك مدّة كذا» ، والقبول : كلّ ما دلّ على

1 ـ السكنى بالمعنى المطلق عبارة عن أن يسلّط أحداً على سكنى داره مع بقاء عين الدار على ملكه ، سواء أطلق ولم يعيّن مدّة ، أو قدّره بعمر أحدهما ، أو قدّره بالزمان المعيّن ، ويقال للأخيرين : العمرى في الاُوّلى ، والرقبى في الثانية ، والجميع يشبه وقف الانتفاع المتقدّم(1) ، وسيأتي تفصيله إن شاء الله تعالى . غاية الأمر غلبة الأوّل في الوقف على الذريّة مثلاً سكنى الدار غير المختصّ بالذرّية الموجودة ، والثاني في الشخص الخاصّ .

---

(الصفحة 116)

الرضا بالإيجاب1 .

مسألة : يشترط في كلّ من الثلاثة قبض الساكن ، وهل هو شرط الصحّة أو اللزوم؟ وجهان ، لا يبعد أوّلهما ، فلو لم يقبض حتّى مات المالك بطلت كالوقف على الأظهر2 .

مسألة : هذه العقود الثلاثة لازمة يجب العمل بمقتضاها ، وليس للمالك الرجوع وإخراج الساكن ، ففي السكنى المطلقة حيث إنّ الساكن استحقّ مسمّى الإسكان ولو يوماً لزم العقد في هذا المقدار ، وليس للمالك منعه عنه ،

1 ـ يحتاج كلّ واحد من العقود الثلاثة «السكنى ، والعمرى ، والرقبى» إلى تحقّق الإنشاء العقدي من المالك والساكن ، بل الظاهر عدم الاحتياج إلى العقد اللفظي  وكفاية المعاطاة مع قصد الإنشاء بها ، ويكفي في اللفظ الإيجابي ما يفيد ويظهر في أحدها ظهوراً عقلائياً ، كالألفاظ المذكورة في المتن ، وفي القبول كلّ ما يدلّ على الرضا بمفاد الإيجاب ، وليس لها صيغة خاصّة ولفظ مخصوص .

2 ـ لا إشكال في اعتبار القبض في هذه العقود الثلاثة (1) ، وهل هو شرط الصحّة أو اللزوم؟ فيه وجهان ، نفى في المتن البُعد عن الأوّل ، ولعلّ الوجه فيه ـ مضافاً إلى إمكان دعوى شمول الروايات المتقدّمة الدالّة على اعتبار القبض في صحّة الوقف لهذه الموارد الثلاثة أيضاً ـ الاستصحاب الذي يقتضي عدم ترتّب الأثر قبله ، وعليه فلو مات المالك قبل الإقباض بطلت ، وهو الظاهر .

---

(الصفحة 117)

وله الرجوع في الزائد متى شاء ، وفي العمرى والرقبى لزم بمقدار التقدير ، وليس له إخراجه قبل انقضائه1 .

مسألة : لو جعل داره سكنى أو عمرى أو رقبى لشخص لم تخرج عن ملكه ، وجاز بيعها ولم تبطل العقود الثلاثة ، بل يستحقّ الساكن السكنى على النحو الذي جعلت له ، وكذا ليس للمشتري إبطالها ، ولو كان جاهلاً فله الخيار بين فسخ البيع وإمضائه بجميع الثمن . نعم ، في السكنى المطلقة بعد مقدار المسمّى يبطل العقد وينفسخ إذا اُريد بالبيع فسخه وتسليط المشتري على المنافع ، فحينئذ ليس للمشتري الخيار2 .

1 ـ هذه العقود الثلاثة لازمة بعد وقوعها صحيحة ، كما هو الأصل في جميع العقود التي شكّ في لزومها وجوازها ، وعليه فليس للمالك الرجوع وإخراج الساكن عن الدار ، غاية الأمر أنّه في السكنى المطلقة التي لم تكن مطلقة ولا مصرّحاً فيها بالدوام ، ولم يقع فيها التقييد بزمان الحياة ولا بمدّة معيّنة ولو كانت شهراً مثلاً ، يجوز للمالك الرجوع بعد تحقّق مسمّى الإسكان ولو يوماً واحداً ، ويكون أثر اللزوم بالنسبة إلى هذا المقدار ، وفي العمرى والرقبى لزم بمقدار التقدير ، ولا يجوز للمالك الإخراج قبل انقضاء المدّة وتماميّتها .

2 ـ لا تخرج الدار عن ملكيّة صاحبها لأجل شيء من هذه العقود الثلاثة ، بل تصير كبيعها بعد إيجارها الموجب لملكيّة المستأجر منفعتها ، وأمّا ملكيّة أصل العين فهي باقية بالإضافة إلى المؤجر ، والإجارة اللازمة باقية بحالها ، وعليه ففي المقام يستحقّ الساكن السكنى على النحو الذي جعلت له ، وليس للمشتري أيضاً إبطال شيء من العقود الثلاثة وإن كان جاهلاً بالحال ، غاية الأمر أنّه في صورة الجهل
(الصفحة 118)

مسألة : لو جعلت المدّة في العمرى طول حياة المالك ومات الساكن قبله كان لورثته السكنى إلى أن يموت المالك ، ولو جعلت طول حياة الساكن ومات المالك قبله ليس لورثته إخراج الساكن طول حياته ، ولو مات الساكن ليس لورثته السكنى إلاّ إذا جعل له السكنى مدّة حياته ولعقبه بعد وفاته ، فلهم ذلك، فإذا انقرضوا رجعت إلى المالك أو ورثته1 .

يكون له الخيار بين الفسخ والإمضاء بجميع الثمن ، وليس له حقّ الأرش الثابت في خيار العيب; لعدم تحقّقه في المقام مثل الإجارة ، إذا جهل المشتري بكون المبيع في إجارة الغير .
نعم ، استثنى في المتن السكنى المطلقة بعد مقدار المسمّى الذي قد عرفت أنّه الإسكان ولو يوماً واحداً ، وأنّه يبطل عقدها وينفسخ إذا اُريد بالبيع فسخه وتسليط المشتري على المنافع بأجمعها ، وعليه فلا يكون للمشتري الخيار المذكور بوجه كما لا يخفى ، وإذا لم يرد بالبيع الفسخ يجري الحكم المتقدّم .

1 ـ للعمرى المقيّدة بطول الحياة ثلاثة أقسام :
الأوّل : أن تكون المدّة طول حياة المالك ، وحينئذ لو فرض موت الساكن قبله كان لورثته السكنى إلى أن يموت المالك ، تنقضي المدّة لأجله .
الثاني : عكس ذلك; بأن كانت المدّة المجعولة طول حياة الساكن ومات المالك قبله ، فإنّه ليس لورثة المالك إخراج الساكن طول حياته; لعدم انقضاء المدّة قبله .
الثالث : أن تجعل المدّة طول حياة الساكن وعقبه بعد وفاته ، فلورثة الساكن السكونة فيها ما دام لم ينقرضوا ، فإذا انقرضوا رجعت إلى المالك أو ورثته ، والوجه في الجميع ظاهر .