(الصفحة 442)
و اظهر من ذلك ما لو تحقق التزويج من المحرم بعنوان الولاية كما اذا زوّج ابنته الصّغيرة بان وكّل محلا في تزويجها مع رعاية الغبطة فانه يصدق عليه عنوان المزوّج مع انه لم يتحقق منه ايقاع العقد لغيره و لعلّه لذا استقرب في محكي القواعد جواز توكيل الجدّ المحرم محلاّ في تزويج المولّي عليه و الظاهر وقوعه في حال احرام الجدّ.
لكنّه اورد عليه صاحب الجواهر (قدس سره) مضافا الى انه لا خصوصية للجدّ في ذلك بل الجواز على تقديره يعمّ الاب ايضا بانّ الوكيل نائب الموكّل و لا نيابة فيما ليس له فعله من التزويج المنهي عنه في النصوص الذي يشمل التوكيل و لذا قطعوابحرمة توكيل المحرم على التزويج لنفسه و بطلان العقد.
هذا و الجواب الظاهر عن القواعد ما عرفت من صدق عنوان «المزوّج» على الولّى حقيقة و امّا ما افاده صاحب الجواهر من انّه لا نيابة فيما ليس له ـ اى للموكّل ـ فعله فيرد عليه انّه قد لا يجوز للموكّل العمل مع انه يجوز للوكيل ايقاعهو تصحّ الوكالة فيه كما اذا استأجرت الحائض التي لا يجوز لها كنس المسجد غيرها الذي يجوز له ذلك فانه لا اشكال في جواز الاستيجار و الاستنابة في مثله فالعمدة ما ذكرنا في الجواب.
هذا و الظاهر انه لو زوّج المحرم للغير فضوليّا من الجانبين او من الجانب الواحدفالحكم هي الحرمة لتطابق العنوانين المأخوذين في النص و الفتوى عليه امّا عنوان ايقاع العقد لغيره فواضح و امّا عنوان التزويج فالظاهر ايضا صدقه و لذا يقول الفضولي في الصيغة «زوّجت» كما يقول في البيع «بعت» و لاجله وقع النهي عن بيع ما ليس عنده سواء كان المراد به هو الفساد مطلقا بحيث لا تؤثر فيه الاجازة اللاّحقة كما يقول به القائل ببطلان الفضولي بالمرّة او كان المراد به هو الفسادبمعنى عدم ترتب الاثر المقصود عليه اى عدم وقوع التمليك و التملك بمجرد تمامية العقد بحيث لا ينافي التأثير مع الاجازة اللاّحقة كما استظهره منه الشيخ الاعظم
(الصفحة 443)
الانصاري ـ قدس سرّه ـ و لو اريد بالنّهي المذكور مجرد الحكم التكليفي على خلاف ما هو ظاهر النواهي المتعلقة بالمعاملات من كونها ارشادا الى الفساد لكان دالا على ما ذكرنا ايضا من صدق عنوان البايع على البايع الفضولي كما لا يخفى و عليه فصدق عنوان تزويج الغير على المحرم العاقد فضوليّا لا مجال للمناقشة فيه فيكون محرّما بالحرمة الاحراميّة.
هذا و لو انعكس الامر بان عقد الفضولى للمحرم فاراد المحرم ان يجيزه في حال الاحرام فان قلنا بان الاجازة ناقلة اي جزء للسّبب الموثر و لا يتم السبب بدونها و لا يتحقق التأثير الاّ بعد وجودها و من زمنها فلا اشكال في حرمتها لصدق عنوان «التزوج» عليها لانه يصير متزوجا بسببها في حال الاحرام و لا فرق بين ان يتزوج بنفسه او يجيز عقد الفضولي بناء على ذلك.
و ان قلنا بان الاجازة كاشفة فان وقع العقد و الاجازة كلاهما في حال الاحرام فلا شبهة في حرمة الاجازة لانّها على جميع الاقوال و المباني قد تحقق تزوج المحرم في حال الاحرام و هو منهي عنه في الرواية من دون فرق بين الالتزام بما عليه المشهور من الكشف الحقيقي و التزام كون الاجازة شرطا متأخرا و ان اعترض عليهم جمال المحققين في حاشيته على الرّوضة بان الشرط لا يتأخر و بين الالتزام بكون الشرط تعقب العقد بالاجازة لا نفس الاجازة و لازمه جواز التصرف قبل الاجازة لو علم تحققها فيما بعد و بين الالتزام بالكشف الحكمى و هو اجراء احكام الكشف بقدر الامكان مع عدم تحقق الملك في باب البيع في الواقع الاّ بعد الاجازة كما اختاره شريف العلماء (قدس سره) في بعض تحقيقاته، و ذلك لما عرفت من تحقق التزوّج في حال الاحرام على جميع الاقوال كما هو واضح.
و لو وقع العقد من الفضولي في حال الاحرام و صدرت الاجازة بعد الاحلالو الخروج من الاحرام فلا اشكال في جوازها تكليفا و وضعا لو قلنا بان الاجازة
(الصفحة 444)
ناقلة بالمعنى الذي اشرنا اليه لتحقق التزوج بالاضافة الى الزوج بعدها و المفروض كونه خارجا عن الاحرام حال الاجازة و الظاهر ان الامر يكون كذلك بناء على الكشف الحكمى.
و امّا بناء على الكشف الحقيقي باحد المعنيين فالظاهر انه لا مجال لاحتمال كون الاجازة محرّمة التكليفية الاحرامية التي هي محلّ البحث فعلا لكون المفروض صدورها بعد الخروج من الاحرام و مجرد تأثيرها في حصول التزويجو التزوج من حين العقد الصادر من الفضولي لا يوجب اتصاف الاجازة بالحرمة بعد كون زمن وقوعها حال عدم الاحرام نعم يمكن البحث فيه من جهة الحكم الوضعي و هو البطلان لوقوع التزوج في حال الاحرام و هو موضوع للحكم بعدم الصحة كما سيأتي انشاء الله تعالى و الانصاف وقوع الخلط في الكلمات بين الحكمين مع انه لا ملازمة بينهما و بالجملة لا وجه لدعوى ثبوت الحرمة التكليفية بعد كون الامر المستند الى الزوج هي الاجازة الصادرة منه في غير حال الاحرام.
هذا و لو انعكس الامر بان وقع العقد من الفضولي قبل الاحرام و صدرت الاجازة في حال الاحرام فان قلنا بكون الاجازة ناقلة فالظاهر حرمتها لتحقق التزوج بسببها فيصدق العنوان المنهي عنه في الرّواية و كذا على تقدير القول بالكشف الحكمي.
و امّا على تقدير القول بالكشف الحقيقي باحد المعنيين فيمكن ان يقال بعدم الحرمة لان ظرف حصول التزوج انّما هو حال العقد و هو لا يكون محرما حينه و مجرد تأثير الاجازة في ذلك بنحو الشرط المتأخر او بنحو التعقب لا دليل على حرمته لعدم نهوض دليل على حرمة كل ما له تعلق بالنكاح و التزوّج و الاّ لكان اللازم الحكم بحرمة التوكيل في التزويج حال الاحرام اذا كان متعلق الوكالة صدور العمل من الوكيل بعد الاحرام مع انه من الواضح عدم الحرمة.
(الصفحة 445)
اللّهم الاّ ان يقال بما ذكره بعض الاعلام (قدس سره) من ان التقدم للمتعلّق و الاّفنفس الزوجية حاصلة حال الاجازة و بعد الاحرام فانه من الان يتزوج و ان كانت الزوجية تحصل من السّابق.
هذا و يظهر من الجواهر التفصيل بين هذين الوجهين حيث قال: «بل لا تؤثراجازته في حال الاحرام للعقد الفضولي الواقع حال الحلّ في وجه من وجهي الكشف بل يحتمل مطلقا بناء على انه نوع تعلق في النكاح ممنوع منه الى ان قالو يحتمل الجواز لانه ليس تزويجا حال الاحرام بناء على الكشف و الاحوط الاوّل و ان كان الثاني لا يخلو من قوة».
و الظاهر ان مراده من الوجه من وجهي الكشف هو الذي اختاره في بحث الاجازة في بيع الفضولي و هو الوجه الثاني الذي عبّر عنه هناك بكون الشرط حصول الرّضا و لو في المستقبل الذي يعلم بوقوعه من المالك او باخبار المعصوم اونحو ذلك لكن الظاهر انه لا فرق بين الوجهين من هذه الجهة مضافا الى ان قوله في الذيل: لانه ليس تزويجا حال الاحرام بناء على الكشف لا يخلو عن تهافت مع الصدر و الا لكان اللازم التعبير بقوله: مطلقا لتحقق المقابلة بين هذا الاحتمال و بين التفصيل الذي ذكره اوّلا فتدبّر جيّدا.
بقي الكلام في الحكم التلكيفي في ثلاثة عناوين وقع التعرض لاثنين منها في المتن هنا و للثالث في المسئلة الآتية.
العنوان الاوّل: ما عبّر عنه في المتن بشهادة العقد و في الشرايع ب «شهادة على العقد» عطفا على الوطي و اللمس و مثلهما مما يتعلق بالنساء و تعبير المتن اولى لانّ المراد مجرد الحضور عند عقد النكاح الصادر من غيره و يكون بين محرمين او محلّين او مختلفين و الشهادة بهذا المعني الذي يرجع الى مجرّد الحضور و التحمل لا تتوقف الاّعلى وجود شاهد و مشهود فاذا شهد شرب الخمر الصادر من زيد ـ مثلا ـ فهو شاهد
(الصفحة 446)
و شرب خمره مشهود و عليه فالشهادة بهذا المعنى تضاف الى العقد من دون الافتقارالى وساطة حرف الجر بخلاف الشهادة في مقام الاداء و الاقامة كما سيأتي توضيحه انشاء الله تعالى.
و كيف كان فقد ذكر في الجواهر: «بلا خلاف محقق اجده فيه بل في المدارك نسبته الى قطع الاصحاب بل عن محتمل الغنية الاجماع عليه بل عن الخلاف دعواه صريحا».
و قد ورد في هذا المجال روايتان:
احديهما: ما رواه الشيخ باسناده عن احمد بن محمد بن عيسى عن الحسن بن على عن بعض اصحابنا عن ابي عبد الله (عليه السلام) قال: المحرم لا ينكح و لا ينكح و لا يشهد فان نكح فنكاحه باطل. قال في الوسائل: و رواه الكليني عن عدّة من اصحابنا عن احمد بن محمّد مثله و زاد: و لا يخطب(1).
ثانيتهما: ما رواه الشيخ باسناده عن الحسين بن سعيد عن عثمان بن عيسى عن ابن (ابي ـ خ ل) شجرة عمّن ذكره عن ابي عبد الله (عليه السلام) في المحرم يشهدعلى نكاح محلّين قال لا يشهد ثم قال: يجوز للمحرم ان يشير بصيد على محلّ قال في الوسائل: «و رواه الصدوق مرسلا اقول ذكر الشيخ و الصدوق ان هذا انكار و تنبيه على انه لا يجوز(2).
اقول: امّا ضعف سند الروايتين بالارسال فهو منجبر باستناد المشهور اليهما لانه لو لم تكن المسئلة اجماعية و لا ممّا قطع به الاصحاب كما ربما يؤيده عدم التعرض لها في جملة من الكتب الفقهية كالمقنع و المقنعة و جمل العلم و العمل و غيرها و ان

---