(الصفحة 448)
مفترقين يكون محرّما بطريق اولى نعم يبقي الكلام في هذه الرّواية في التنظيرو التشبيه باشارة المحرم الصيد على المحلّ الذي قد عرفت كون الحكم بالجواز فيها في الرواية انما هو على سبيل الانكار و التنبيه و سيأتي التكلم فيه في العنوان الثاني و لكن لو فرض دلالة الرواية على حكم ذلك العنوان فالرواية الاولى كافية في المقام و مقتضاها مجرد حرمة الحضور مطلقا لا خصوص الحضور لاجل الشهادة كما عن المدارك من انه ينبغي قصر الحكم عليه فتدبّر نعم ربما احتمل فيها ان يكون قوله: لا يشهد بصيغة المجهول فلا دلالة له على حرمة الشهادة على المحرم لا تحملا و لااقامة و لكن هذا الاحتمال خلاف الظاهر جدّا و لا يعبأ به بوجه.
العنوان الثاني: اقامة الشهادة على عقد النكاح في حال الاحرام و نفي البعد عن جوازها في المتن و لو تحملها محّلا و ان احتاط قبله و ظاهره الاحتياط الاستحبابى و لكن المحقق (قدس سره) في الشرايع عطف الاقامة على الشهادة في الحرمة و صرّح بالتعميم لما اذا تحمّلها محّلا و في محكّي الرياض نسبة الحرمة الى المشهور بل عن الحدائق استظهار الاتفاق عليه و لكن ذكر صاحب الجواهر (قدس سره) انّ النسبة الى الشهرة لم نتحقّقها و عليه فالظاهر عدم ثبوت شهرة محققة في هذا العنوان.
و ما يمكن ان يستدل به للحكم بالحرمة في هذا العنوان امران:
احدهما: دعوى ان قوله (عليه السلام) في مرسلة ابن فضال المتقدمة: و لا يشهد، مطلق يشمل اداء الشهادة و اقامتها كما يشمل تحمّلها الراجع الى مجرّد الشهود و يؤيده عطف الاقامة على التحمل بعد كلمة الشهادة فيقال كما في بعض كلمات الفقهاء: الشهادة تحملا و اداء فيدل ذلك على ان اطلاق هذه الكلمة كما في الرواية يشمل كلتا الجهتين و حيث ان سند الرواية منجبر بما عرفت فلا يبقى مجال للاشكال في الاستدلال بالرواية في هذا المقام ايضا.
و يرد على هذا الامر ما عرفت من ان الشهادة المطلقة الخالية عن التعقب
(الصفحة 449)
لحرف الجرّ ظاهرة في نفس الحضور و الشهود و لا تحتاج الاّ الى شاهد و مشهودبخلاف الاقامة و الاداء و عليه فدعوى الاطلاق ربما ترجع الى استعمال اللفظ في معنيين كما لو فرض ثبوت الحرمة لعنوان السجود في مورد فانّه حيث يكون في السجود امران احدهما ما يسجد عليه و ثانيهما ما يسجد له او من يسجد له و لا ارتباط بين الامرين بوجه لا مجال لدعوى التمسك بالاطلاق و اثبات الشمول لكلا الامرين بل ما نحن فيه اولى لعدم افتقار تحمل الشهادة الى عنوان غير الشهادة الراجعة الى الحضور و الشهود بخلاف الاداء و الاقامة فدعوى الاطلاق غير صحيحة بل الرواية ظاهرة في العنوان المتقدمة كما مرّ.
ثانيهما: مرسلة ابن ابي شجرة المتقدمة بلحاظ اشتمالها على كلمة «على» بعد الشهادة حيث يقول في المحرم يشهد على نكاح محلين و بلحاظ التشبيه و التنظير الواقع في ذيلها نظرا الى ان تنظير مجرد الحضور في مجلس العقد مع عدم مدخليته في صحة النكاح عندنا بالاشارة بالصيد من المحرم على محلّ ممّا لا يكون له وجه لانّ الاشارة دخيلة في تحقق الصيد بحيث لو لا الاشارة لما كان يتحقق الصيد من المحل بخلاف مجرّد الحضور في مجلس العقد الّذي لا يترتب عليه اثر بالنسبة الى صحته و تأثيره في الزّوجية و هذا بخلاف اداء الشهادة و اقامتها فانّها دخيلة في اثبات النكاح عند الحاكم فالمناسبة المصحّحة للتنظير موجودة فيه.
و العجب من المجلسي الاوّل في شرح من لا يحضره الفقيه حيث فسّر ذيل الرواية هكذا: «اي كما انه لا يجوز ذلك و ان لم يكن هو الصائد كذلك لا يجوز عقد المحلين و ان لم يكن هو المجامع و كما انّ ذلك مقدّمة و سبب للصيد كذلك العقد بالنظر الى الجماع و ليس هنا من القياس بل هو تشبيه حكم بحكم للتفهيم اوللمباحثة مع العامة».
و ذلك لانّه لا اشعار في الرّواية بصدور العقد من المحرم اصلا حتى يكون شبيها
(الصفحة 450)
باشارته الى الصيد بل الموجود في الرّواية الشهادة سواء كان معناها الاداء اوالتحمل او كليهما و الشهادة غير العقد كما هو ظاهر.
و يرد على هذا الامر ـ مضافا الى عدم ثبوت كلمة «على» في نقل الصدوق و كذا في نقل صاحب الجواهر و الى انه على تقدير الثبوت يكون مجرورها النكاح الواقع بين محلين و اداء الشهادة و اقامتها في مقام الترافع و التخاصم انّما يكون المشهور عليه فيها هو الشخص المنكر كما ذكرنا ـ انّ التنظير على كلا التقديرين لا يكون تامّا امّا على التقدير الاوّل فواضح كما مرّ و اما على التقدير الثاني فلان الاقامة دخيلة في الاثبات و ربما لا يكون النكاح بحسب الواقع بثابت بخلاف الاشارة التي لها دخل في اصل وجود الصيد و تحققه الاّ ان يقال انّ مجرد الاشارة ايضا لا يوجب تحقق الاصطياد تكوينا لانه ربما لا يتحقق الصيد من المحلّ عقيبها او لا يصيب سهمه ـ مثلا ـ اليه.
هذا و لو فرض غمض النظر عن هذا الاشكال و قلنا بان التنظير في الاقامة انسب من التحمل و لذا تحمل الرّواية عليه لا مجال للاشكال على الرواية بالارسال و عدم ثبوت الجابر له لعدم تحقق شهرة على الحرمة في هذا العنوان و ذلك لانه بعد المراجعة الى الفقيه ظهر ان الرّواية و ان كانت منقولة فيه بنحو الارسال الاّ انها من قسم المرسلات المعتبرة حيث انه يسند الصدوق الرواية الى الامام (عليه السلام) بقوله و قال (عليه السلام) في المحرم... و عليه فالرواية معتبرة في نفسها و لا تحتاج الى الشهرة الجابرة لكن دلالتها غير واضحة خصوصا مع ملاحظة ما عرفت من عدم اشتمال نقل الصدوق على اضافة كلمة «على» و عليه فلا دليل على الحرمة و هو يكفي دليلا على العدم و لا حاجة الى استفادة عدم الحرمة من ادلة حرمة كتمان الشهادة و وجوب ادائها عند الحاجة و لا الى التمسك بكون الشهادة خبرا لا انشاء مثل ايقاع العقد لنفسه او لغيره و الخبر الصادق اذا لم يترتب عليه ضرر لا يحسن تحريمه و لا
(الصفحة 451)
الى لزوم ترتب مفاسد عظيمة على عدم الشهادة لانه ربما يترتب على العدم الحكم بالخلاف الموجب لترتب مفاسد عليه و لا الى اولوية جواز الاقامة من جواز الرجوع في طلاق المعتدة بالعدة الرجعية لانّه رجوع الى النكاح و كانه بمنزلة العقد فاذا كان جائزا تكون اقامة الشهادة عليه جائزة بطريق اولى.
و ذلك لجريان المناقشة في جميع ما ذكر فانه يمكن ان يقال بتخصيص ادلّة حرمة الكتمان و وجوب الاداء بالدليل الدال على الحرمة في المقام لو فرض وجوده و كون الشهادة خبرا لا تنافي حرمتها فانّ الحضور بمجرّده مع عدم ترتب اثر عليه اصلا كان محرّما مع انّه ليس بخبر و لا انشاء و القائل بالحرمة انّما يقيدها بما اذا لم يترتب على تركها مفسدة عظيمة لانّه ـ ح ـ يكون الترجيح بعد ثبوت المزاحمة بين الحكمين للمزاحم الاهم.
نعم مع امكان تأخير الحكم الى ما بعد الاحرام يتعين ذلك و بالجملة البحث انّما هو في صورة عدم ترتب المفسدة الكذائية و اولوية المقام من مسئلة جواز الرجوع في العدة مضافا الى منعها لكون الرجعية لم تخرج من الزوجية و لذا يجب على الزوج النفقة و السكنى لا تكون قطعية و اولى من هذه الاولويّة مقايسة الاقامة بالتحمل الذي لا يترتب عليه اثر نظرا الى انه لو كان التحمل حراما فالاقامة محرمة بطريق اولى و لكن مع ذلك لا مجال لها لما ذكرنا من عدم كونها قطعية.
لكن الذي يسهّل الخطب ما ذكرنا من انه لا حاجة بعد عدم قيام الدليل على الحرمة الى استفادة الجواز من مثل الوجوه المذكورة.
ثم انه اشار في المتن بعد الحكم بالاحتياط في الاقامة و ان تحمّلها محّلا الى خلاف الشيخ (قدس سره) حيث انه قد قيد الحكم بحرمة الاقامة بما اذا تحمّلها و هو محرم و ظاهره ثبوت الاطلاق من جهة كون الزوجين محلّين او محرمين او مفترقين و لكن الظاهر انه على تقدير القول بالحرمة لدلالة الرواية او غيرها لا مجال لهذا التقييد
(الصفحة 452)
و لذا قال في الجواهر: «ثم على التحريم قيل تحرم الاقامة حاله و لو تحمّلها محلا او كان بين محلّين لانتفاء دليل المخصص و ان تأكد المنع اذا تحمّلها محرما او كان على محرمين».
ثمّ ان هنا اشكالا يرد على كل من قال بحرمة الاقامة و من قال بعدمها في خصوص ما اذا تحمّلها محرما و هو انه بالتحمل يصير فاسقا لفرض الحرمة فلا تسمع شهادته و لو قيل بحرمة الاقامة ايضا يتحقق موجبان للفسق و لو تحملها محلا يردالاشكال المزبور على خصوص القائل بحرمة الاقامة فقط.
و لكن يدفع الاشكال ما في كلام صاحب الجواهر (قدس سره) من انه يمكن ان يكون الحضور جهلا و غفلة او علما مع التوبة بعده لانّ ارتكاب الصغيرة مع عدم الاصرار المتحقق بالتوبة لا يقدح في العدالة بوجه كما انه يمكن اداء الشهادة ايضاكذلك اي جهلا او غفلة و لا يلزم على الحاكم رفع الجهل او الغفلة لو فرض عدم علمه بكونه محرما بل و مع العلم ايضا فتدبّر فلا مجال لهذا الاشكال.
العنوان الثالث: الخطبة سواء كانت لنفسه او لغيره محلّين كانا او محرمين او مفترقين و قد حكم في المتن في المسئلة الآتية بجوازها ثم قال: و الاحوط تركها قال في الجواهر: «و تكره للمحرم الخطبة كما في القواعد و محكّي المبسوط و الوسيلة للنهي عنه في النبوي: لا ينكح المحرم و لا ينكح و لا يشهد و لا يخطب، و المرسل السابق المحمول عليها بعد القصور عن اثبات الحرمة مؤيّدا بانها تدعو الى المحرم كالصرف الداعى الى الرّبا فما عن ظاهر ابي علي من الحرمة واضح الضعف... ».
و مراده بالنبوي ما رواه البيهقي في السنن الكبرى لكن ليس فيه: و لا يشهد، و بالمرسل هي مرسلة ابن فضّال المتقدّمة لكن عرفت انّ المرسلة المزبورة انّما تكون مشتملة على قوله: و لا يخطب فيما رواه الكليني و امّا على نقل الشيخ (قدس سره)فخالية